Sentencia Penal Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 659/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MAM

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7028087

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 659/2017

Origen: Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 386/2015

Apelante: Fructuoso

Procurador Dña. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI

Letrado Dña. MARIA SOLEDAD SANCHEZ MERINO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias (Ponente)

Don José María Casado Pérez

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 261/2017

En la Villa de Madrid, a 4 de mayo de 2017.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número 659/17 de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado 386/15 del Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid, por supuesto delito de amenazas en el ámbito familiar, en el que han sido partes como apelante, Fructuoso , representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Martínez Virgili y defendida por la Letrada doña María Soledad Sánchez Merino y, como apelado, el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por escrito de 11 de enero de 2017, la representación procesal de Fructuoso ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid . La resolución impugnada condena al mismo por el delito de amenazas en el ámbito familiar por el que ha sido denunciado.

El recurrente pretende la revocación de la sentencia del Juzgado de Instrucción, la nulidad del Juicio celebrado y, subsidiariamente su libre absolución o en su defecto, la condena por una falta de vejaciones .

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

NO SE ACEPTANlos hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante sustenta su recurso en tres motivos:

Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del artículo 708 de la LECrim ., 24.2 de la CE y, 5.4 de la LOPJ , en cuanto al derecho a ser juzgado por un juez imparcial.

Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que impugnó la autenticidad de los WhatsApp supuestamente amenazantes e intimidatorios que tomó en consideración la juez de instancia para condenar al recurrente, conforme a la STS 300/2015 de 19 de mayo .

Error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículos 171.4 en relación con los artículos 620.2 del código penal , en cuanto que el recurrente estima que en todo caso, los hechos podrían ser constitutivos de una falta de vejaciones por los motivos que expone en el recurso y, no de un delito de amenazas leves.

SEGUNDO.-En el primer motivo de su recurso, que se analizará en primer lugar habida cuenta que su estimación incidiría de modo determinante en los otros motivos de impugnación, el apelante invoca el derecho ser juzgado por un juez imparcial que se encuentra estrechamente ligado al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

El recurrente protesta por la actitud de la sentenciadora durante la práctica de la prueba: muy activa, con formulación de preguntas dirigidas a obtener pruebas incriminatorias, excediéndose de las facultades legales conferidas y atentando contra la garantías constitucionales de su patrocinado, pues considera que la juez 'a quo' suple en sus interrogatorios a las acusaciones, excediendo con creces la simple aclaración de los hechos por lo cual está facultada, lo que a su juicio demuestra la conducta parcial del órgano juzgador y, en consecuencia solicita la nulidad del juicio y, por lo tanto, la repetición del mismo con todas las garantías.

La estimación de este motivo, que ya adelantamos va prosperar, habría de llevar a la anulación del juicio para su repetición ante un Juez diferente.

Es conveniente, antes de entrar analizar el motivo del recurso que se somete a nuestra consideración, analizar la jurisprudencia sobre la imparcialidad del juez que preside el juicio oral.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero ). La imparcialidad puede quedar en entredicho si el Tribunal que enjuicia, muestra durante el desarrollo del plenario actitudes o iniciativas que comporten un prejuicio o la adopción de un papel beligerante a favor de una de las tesis contrapuestas que se enarbolan en el debate oral.

Las SSTS 780/2006, de 3 de julio o 1084/2006, de 27 de octubre analizan la compatibilidad de las facultades del presidente del tribunal de dirigir preguntas a testigos (y por extensión a acusados) y con la imparcialidad que ha de presidir su actuación y la dirección de los debates.

Se analiza en la primera de las citadas ( STS 780/2006 ) la queja por la realización de un amplio abanico de preguntas al acusado tras el interrogatorio de las acusaciones. Se alegaba que esa actitud excedió, y con mucho, de las posibilidades que al respecto atribuye al Presidente del Tribunal el art. 708 LECrim .

'Es evidente -se explica- que se trata de una cuestión de clara naturaleza constitucional, que afecta al núcleo de derechos que conforman y dibujan el proceso penal en un Estado de Derecho y en una Sociedad Democrática. Como tiene declarado el Tribunal Constitucional, sin Juez o Tribunal imparcial, no hay propiamente proceso jurisdiccional, '....constituye una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional con especial incidencia en el ámbito penal....' STC de 8 de Mayo de 2006, 41/2005 de 28 de Febrero y STC 60/1995 . Recientemente esta Sala ha resuelto sobre denuncias idénticas, a la que da vida a este recurso conectada con un exceso del Presidente del Tribunal en el ejercicio de su derecho a efectuar alguna pregunta o aclaración.

Se trata de la STS 291/2005 de 2 de Marzo . Se decía en aquella sentencia con doctrina en todo aplicable al presente caso.

'....El párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución incluye entre los derechos de toda persona, se entiende que sometida a un proceso, a que éste sea público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. Aunque no se diga expresamente en el texto constitucional, una de las garantías a que la persona sometida a proceso tendrá derecho es que su caso sea decidido por jueces imparciales, exigencia que sí aparece explicitada en el artículo 6.1º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de Septiembre de 1974, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 , ratificado por España el 27 de Abril de 1977 y que, en conformidad con el artículo 96 de nuestra Constitución , han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno. Ambos textos, en forma casi idéntica, garantizan a toda persona que su causa sea oída públicamente por un Tribunal competente, independiente e imparcial.

El Tribunal Europeo instaurado por el Convenio de 1950 citado, se ha pronunciado ya sobre el tema de la imparcialidad en varias sentencias, como las de los casos Piersack (1 de Octubre de 1982 ) De Cubber (26 de Octubre de 1984 ), Hauschild (24 de Mayo de 1989 ), Oberschlick (23 de Mayo de 1991), Pfeiber y Planki (25 de Febrero de 1992 ), Saint Marie (16 de Diciembre de 1992 ), Padovani (26 de Febrero de 1993 ), Nortier (24 de Agosto de 1993 ), Saraiva de Carvalho (22 de abril de 1994 ) y Castillo Algar (28 de Octubre de 1998 ). En varias de estas decisiones se ha distinguido entre pérdidas subjetivas y objetivas de imparcialidad, o entre imparcialidad subjetiva y objetiva, atendiéndose para detectar la primera a la convicción personal mostrada por un juez en un caso concreto y, respecto a la segunda asegurándose de que el juzgador ofrece garantías que excluyan cualquier duda a este respecto. La imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario, de la existencia en el caso de parcialidad en cuanto a la segunda se determina cuando se descubran actos del juez que despierten dudas en cuanto a su imparcialidad (párrafos 25, 26 y 27 de la sentencia Padovani y 33 de la sentencia en el caso Saraiva de Carvalho). Varias de las sentencias dictadas (Piersack, De Cubber, Hanschild, Padovani) destacan que está en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática y, en el caso de proceso criminal, en el propio acusado, si bien añaden que las sospechas de éste último, aunque importantes, no pueden ser decisivas, sino que esos temores deben estar objetivamente justificados....'.

En aquel caso se trataba de acusado que ejerció su derecho a guardar silencio a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, pero que seguidamente fue objeto de un interrogatorio claramente acusatorio iniciado y dirigido por el Presidente del Tribunal, en el cual, el acusado reconoció los hechos, obteniéndose de este modo una prueba autoincriminatoria que fue tenida en cuenta por la Sala sentenciadora para condenarle.

En la sentencia referida dictada en casación se dio lugar al recurso, casando la sentencia y acordando un nuevo juicio por otros Magistrados.

A la misma decisión se va a llegar en el presente caso, ya lo anunciamos.

El acta del Plenario fue grabada en vídeo y audio, de suerte que esta Sala casacional, en virtud del visionado de la cinta nº 1 de las dos que contienen el Plenario, y más en concreto, en la parte correspondiente al interrogatorio de que fue objeto por el Sr. Presidente del Tribunal el primer acusado interrogado... ha podido verificar no sólo la realidad del interrogatorio sino con toda minuciosidad la batería de preguntas que se le efectuó así como la duración de dicho interrogatorio, en condiciones que vienen a reproducir con bastante fidelidad la forma en que se desarrolló el mismo, con una riqueza de matices que superan, y con mucho, la documentación por escrito efectuada por el Sr. Secretario, derivado de la propia imposibilidad física de recoger todo lo ocurrido, lo que viene a estar expresamente reconocido en el art. 743 que se refiere a la redacción de un acta en la que se hará constar '....sucintamente cuanto importante hubiese ocurrido'...

A continuación la sentencia constata:

' 1- La realidad del interrogatorio de que fue objeto el primer acusado por parte del Sr. Presidente del Tribunal que le juzgaba.

2- Que dicho interrogatorio tuvo lugar después del correspondiente al Ministerio Fiscal, Acusaciones y defensas.

3- Que dicho interrogatorio duró aproximadamente unos 10 minutos.

4- Que en total se le efectuaron sesenta preguntas.

5- Que el tenor de algunas preguntas fue como sigue...' y se recogen algunas de las preguntas efectuadas por el Sr. Presidente del Tribunal:

'...Ciertamente, -prosigue la sentencia- el art. 708 LECriminal en relación a los testigos permite que el Presidente del Tribunal pueda dirigirle al testigo algunas preguntas ' ....que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren....'. La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal -- STS 1742/94 de 29 de Septiembre --.En todo caso, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad, y sólo para solicitar aclaraciones. Estas prevenciones son tanto más claras cuando las preguntas se dirigen a un imputado.En este aspecto es de total aplicación las prevenciones con que deben ejecutarse la iniciativa a que se refieren los arts. 728 a 731 LECriminal que exigen una reinterpretación constitucional respetuosa en el deber de imparcialidad que debe guardar el Tribunal sentenciador -- SSTS 1450/99 de 18 de Noviembre , 328/2001 ó 2030/2002 de 4 de Diciembre --, a tal respecto, no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STS 188/2000 de 10 de Julio . Advierte el Tribunal Constitucional que esta iniciativa probatoria de oficio debe respetar la garantía de imparcialidad probatoria, que exige que en todo caso con su iniciativa, el juzgadorno emprenda una actividad inquisitiva encubierta.

Desde estas prevenciones, y desde la doctrina del TEDH antes recogida. Debemos analizar la iniciativa adoptada por el Sr. Presidente del Tribunal sentenciador de efectuar un interrogatorio como el que se ha recogido precedentemente en sus líneas más esenciales.

Así centrado el debate, la decisión sólo puede ser una:la del éxito de la denuncia.

En efecto, el Presidente del Tribunal con el interrogatorio claramente inquisitivo que efectuó, totalmentedesbordadode las precisiones legales,tomó el partido de la acusación en cuya ayuda corrió,descendiendo a la arena del combate contradictorio y situándose en las antípodas del modelo ya descrito en la Exposición de Motivos de nuestra venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal: '....Los Magistrados deben permanecer durante la discusión, pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates....'.

Con ello, se exteriorizó con claridad de posición del Tribunal tendente acooperaral éxito de la pretensión condenatoria de la parte acusadora, y consiguientemente, se perdió esa imparcialidad, no porque el Tribunal tuviese un interés particular en el asunto, que no lo tenía, sino que en el aspecto objetivo, la conducta del Tribunal --pues obviamente la acción del Presidente se extiende a todo el Tribunal-- exteriorizó y dio cuerpo a un temor en los acusados de que el Tribunal, ya desde el principio del Plenario tenía un pre-juicio adelantado y exteriorizado en contra de aquéllos por lo que, razonablemente pensaban que no iban a ser juzgados con imparcialidad.

En este control casacionalverificamos la seriedad de los temores de los recurrentes y la razonabilidad de su denuncia, y, en definitiva, la pérdida de imparcialidad del Tribunal sentenciador.

No de otra manera puede estimarse la realización de un interrogatorio compuesto por sesenta preguntas durante diez minutos con una raíz claramente acusatoria. Basta al respecto la lectura de alguna de las preguntas que más arriba se han recogido, y en concreto las enumeradas bajo los dígitos 23 a 27, 33 a 36, 40 y 41, 53 y 54 finalmente, pero no en último lugar de importancia, las cuatro últimas referentes al 'timo del nazareno'.

Poco importa que en el marco de este interrogatorio, por dos veces, --preguntas 6 y 31-- le advirtiese del derecho de guardar silencio, incluso en la forma de 'obligación de mentir' lo que obviamente es un exceso verbal. El procesado no tiene obligación de mentir, ni derecho a hacerlo. Más limitadamente, si miente, de ello no se le deriva ninguna responsabilidad. Es gratis, por decirlo plásticamente.

La evidente sugestión en la que se encuentra el procesado, en el centro de la Sala, sin la cercanía física de su Letrado -- contigüidad-- cuando es interpelado por el Presidente del Tribunal en los términos descritos, lleva, como dato de experiencia, que en ese escenario, el interpeladocarece de todo resorte psíquico para poner fin a un interrogatorio que no desea efectuar.

Tan fue así en el presente caso, quelos otros dos procesados, para no ponerse en ese trance, se acogieron directamente alderecho de no declarary no respondieron ninguna pregunta ni del Ministerio Fiscal, ni acusaciones, ni defensas, ni del Tribunal.

Como conclusiónde todo lo razonado debemos declarar que los recurrentes vieron vulnerado su derecho a un juicio imparcial, debiéndose declarar lanulidadde la sentencia.

La consecuencia de ello es la estimación de los motivos estudiados, lo que haceinnecesarioel estudio de los restantes motivos de los recursos formalizados.

La nulidad de la sentencia recurrida tiene como efecto la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que los recurrentes sean repuestos en su derecho a ser juzgados por un Tribunal imparcial, lo que exige queotro Tribunal, compuesto por otros Magistradosdiferentes a los que dictaron la sentencia que ahora se anula, celebren nueva vista, con práctica de toda la prueba, y dicten nueva sentencia, que, a su vez, podrá ser objeto de recurso de casación.

La STS 626/2007, de 5 de julio es otro referente jurisprudencial de interés:

'... tratamos la vulneración, también del principio acusatorio, que opone el Abogado del Estado en defensa de ... en el tercer motivo de su impugnación. Denuncia, la vulneración del principio acusatorio y del derecho a un juez imparcial. Centra su impugnación en el interrogatorio a que fue sometido el recurrente, los otros condenados y los testigos del hecho, por parte del Presidente del tribunal que enjuició los hechos. Sostiene, y ese extremo se comprueba en su realidad por el acta videográfica del juicio oral, que el Presidente del Tribunal, una vez terminado el interrogatorio realizado por las partes procesales a los comparecientes en el juicio oral, iniciaba un nuevo interrogatorio que excedía del contenido del art. 708, 'para convertirlo en un interrogatorio de un Juez de instrucción'. En el desarrollo del motivo expone ejemplos de su queja destacando una serie de preguntas realizadas, y el tono que se empleó. Así, 'Ve usted como nos quedaban cositas por hablar'; 'Vamos a ver, yo le agradezco mucho la ayuda, pero también en estas cosas uno tiene que ser amable y ponerse también desagradable, las dos cosas a la vez, aunque es difícil hacer los dos papeles... '; y otras valoraciones y preguntas que el recurrente destaca eran sobre hechos que no formaban parte del escrito de acusación y sobre las que no se había recibido testimonio con anterioridad.

Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada al tribunal por el propio órgano de enjuiciar.Es por ello que el art. 708 de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por ellas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a 'los hechos sobre los que declaren', es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones).Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho'.

La STS 209/2008 , de abril abunda en ideas parecidas: 'La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que 'el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'. Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim , en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que 'el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias'.

Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto llamado a esclarecer sus dudas sobre una determinada ciencia está exponiendo su informe.Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

Así entendida la legitimidad de esas preguntas complementarias, orientadas a esclarecer la declaración de los testigos -en nuestro caso, el informe pericial-, la entonación a la que alude el recurrente adquiere un carácter no principal. Ni de las frases entrecomilladas por el recurrente ni de la audición del CD en el que se contiene la grabación deljuicio, se desprende que tales preguntas vulneraran el estatuto funcional del órgano decisorio.

Tiene razón el Fiscal cuando precisa en su escrito de impugnación que la actuación del Presidente sólo buscaba aclarar los mecanismos seguidos para concluir el contenido del informe, las comprobaciones hechas por el firmante y el seguimiento realizado sobre la persona del informado. El Presidente, en fin, se limitó a pedir al testigo aclaración acerca del alcance de su conclusión respecto de un paciente al que no veía desde hacía tres años y que volvió un único día, el necesario para la obtención de un documento en el que basar la alteración de la imputabilidad.

Es cierto que son perfectamente concebibles otras formas alternativas de dirigir los debates. Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del perito. En el presente caso no se detecta la existencia de pregunta o comentario que implicara un prejuicio respecto de la influencia que la adicción a las drogas producía en la imputabilidad de ... Es posible que las reflexiones del Presidente fueran perfectamente prescindibles, pero en la medida en que se limitaron a expresar un discreto desacuerdo con la metodología de seguimiento de algunos pacientes, no encerraban en sí el defecto al que aunar la pérdida de imparcialidad...

La STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que 'la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos Tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal Portugués , art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (v. STS de 16 de junio de 2004 [RJ 2004, 7661]), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3842), al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7235) declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), el presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate,el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal.El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante».

El Tribunal Constitucional, por su parte, puede decirse que se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STC 188/2000, de 10 de julio , se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STC 130/ 2002, de 3 de junio , en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya constaba en el juicio. En la STC 229/2003, de 18 de diciembre , se dice que «lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista». Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre , admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatoria del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con esta limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, «el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren». Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado ( LO 5/1995, 23de mayo), dispone en su art. 46.1 que «los jurados, por medio del Magistrado- Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba».

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque «siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto», «los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates», y desde luego, sin descender a la «arena del combate». Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia.

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

La STS 1068/2003, 28 de noviembre , descartó la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio, razonando que'...aunque resulte, en efecto, algo sorprendente tan copiosa intervención de quien presidía, en el desarrollo de la práctica de la prueba, no deja de ser cierto que los principios que, aún hoy, informan nuestro sistema procesal penal, en especial los de oficialidad y búsqueda de la verdad material, por mucho que en ocasiones hayan merecido cierto cuestionamiento doctrinal, siguen facultando al Juez, desde su actual vigencia configurando a éste en una posición exigentemente imparcial pero no absolutamente neutral, para la formulación de ese interrogatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...). Y como quiera además que el contenido de las preguntas de referencia no excedió de lo que sería complemento o aclaración, en depuración de las respuestas ofrecidas por testigos y peritos a las previamente realizadas por las partes, no puede afirmarse por tal motivo pérdida alguna de imparcialidad del Magistrado, en este caso'.

En la jurisprudencia constitucional, la STC 334/2005, 20 de diciembre , razonaba que, '...por lo que se refiere al supuesto de que por parte del órgano judicial se proceda a formular una serie de preguntas al acusado o testigos en la vista oral, este Tribunal ha destacado que no cabe apreciar esta vulneración constitucional cuando las preguntas versan sobre los hechos objeto de acusación, puede entenderse razonablemente que han sido llevadas a cabo para alcanzar un grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva en la que se sustituya a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta y de ellas no se derive ninguna indefensión permitiéndose alegar respecto de las mismas ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , F. 14).

La actuación de oficio del órgano judicial, consistente en realizar determinadas preguntas al acusado en la vista oral, hubiera comprometido su neutralidad, ya que, tal como se acredita en el acta de la vista oral incorporada a las actuaciones, las preguntas realizadas por el Presidente del Tribunal incidían sobre los hechos objeto de acusación y se limitaban a reincidir sobre aspectos a los que ya se había dado contestación a preguntas del Ministerio Fiscal; lo que en última instancia evidencia no sólo que el Tribunal no estaba supliendo o enmendando la actividad acusatoria del Ministerio Fiscal interrogando sobre aspectos que pudieran ser decisivos para la condena, sino que la única finalidad del mismo era aclarar y fijar en un interrogatorio directo del acusado las respuestas ya dadas a las preguntas de las partes sobre los hechos sometidos a enjuiciamiento y sobre los que debía dictar Sentencia. A partir de ello, tampoco puede afirmarse ninguna tacha constitucional derivada del hecho de que dicho interrogatorio se realizara a continuación del de la defensa o de que inmediatamente antes del mismo no se le reiterara al recurrente la advertencia sobre su derecho a no declarar contra sí mismo, ya que, respecto de lo primero, como también queda acreditado en las actuaciones, la defensa no planteó en ningún momento el deseo, la necesidad o la intención de repreguntar o aclarar algunas de las contestaciones dadas en el mismo, por lo que, en todo caso, la eventual falta de contradicción que el recurrente considera se habría producido no derivaría de la actividad del órgano judicial, sino, en su caso, de su propia pasividad o desinterés. Y, en relación con lo segundo, como se reconoce por el recurrente en la demanda de amparo, al comienzo de su interrogatorio en la vista oral ya le fueron hechas las advertencias sobre su derecho a no confesarse culpable, habiéndose producido el interrogatorio judicial en unidad de acto y sin solución de continuidad al efectuado por el Ministerio Fiscal y la defensa, al margen de que, además, la propia representación del recurrente cuando en la vista oral estableció su protesta sobre las preguntas que se estaban realizando por el Presidente del Tribunal ninguna consideración realizó sobre este particular (cfr. también STC 130/2002, 3 de junio ).

En definitiva, toda apunta a que en el caso que motiva el presente recurso, como ya se ha expresado supra, no existió pregunta alguna que pudiera ser interpretada como el vehículo anticipado de una opinión ya formada sobre la imputabilidad de ... Ni el velado tono de discrepancia respecto de la metodología que, con carácter general, puede ser empleada en la terapia de desintoxicación, ni las preguntas aclaratorias del Presidente del Tribunal, implicaron una quiebra de la garantía de imparcialidad, que es presupuesto de legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional'.

La STS 425/2009, de 14 de abril apostilla: 'El principio de intervención mínima del Presidente o Presidenta del Tribunal debe ser una pauta normal de comportamiento, pero ello no quiere decir que la ley imponga una absoluta pasividad en la averiguación de los hechos bajo pena de perder la imparcialidad.

El artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es el único que regula la actuación de la Presidenta o incluso de los componentes del Tribunal en las sesiones del juicio oral. En primer lugar, el artículo 693 establece que la Presidencia hará las preguntas sobre la conformidad con claridad y precisión y exigirá contestación categórica. Ello quiere decir que, por el principio de buena fe procesal no puede convertirse el trámite en una rutina sino que se debe matizar, aclarar y explicar las razones que han justificado la calificación jurídica de los hechos y, sobre todo, las bases fácticas que constituyen el objeto de la acusación e incluso se debe advertir de las posibles alternativas con objeto de que, el consentimiento o conformidad sea absolutamente consciente e informado, lo que le lleva necesariamente a adoptar una postura que pudiera sugerir cual sería la posición de la Sala respecto de la causa.

En los artículos 701 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se regula el examen de los testigos que deberán contestar sobre lo que les fuere preguntado sin que la ley haga mayores precisiones. El artículo 708, después de establecer el orden del interrogatorio, termina concediendo a la Presidencia la facultad, no restringida, de dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en advertir que se debe hacer un uso moderado de esta posibilidad que también se extiende al Magistrado o Magistrado ponente. El Tribunal Constitucional advierte ( STC 188/2000, de 10 de Julio ) que esta iniciativa probatoria de oficio no debe encubrir una actividad inquisitoria.

El artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos habla de un Tribunal imparcial y, más adelante en el apartado 3, del derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo o de descargo, lo que abre un espacio para la intervención de la Presidencia sin que ello autorice a realizar de manera sorpresiva una averiguación inquisitiva. Del mismo modo, el artículo 6.1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos sanciona la exigencia de un proceso equitativo e imparcial, lo que implica una llamada de atención sobre la no excesiva involucración de la Presidencia o delTribunal en la fase del juicio oral'.

Por fin, la STS 1156/2009, de 25 de noviembre añade:

'El art. 708 Lecrim autoriza a la formulación de preguntas a los testigos por parte del presidente del tribunal; un uso que también se ha hecho extensible a los imputados, conforme a una jurisprudencia consolidada ( SSTS 1742/1994, de 29 de octubre y 780/2006, de 7 de julio ); si bien asimismo hay consenso en que se trata de una clase de iniciativa de cuya utilización podrían derivarse consecuencias perjudiciales para la necesaria imparcialidad deljuzgador, de ahí que sólo debería acudirse a ella para solicitar eventuales aclaraciones, preferentemente pro reo,y evitando con el mayor cuidado que el recurso a ese medio llegue a convertirse en una intolerable subrogación en el papel de la acusación.

El examen del DVD con la grabación de la vista acredita que, en efecto, el presidente, cuando el que recurre había respondido a las demás partes y a su defensa, le sometió a un interrogatorio de su iniciativa sobre el porqué de la falta de correspondencia entre algunas de las respuestas dadas en ese acto y l as que constan en las declaraciones de la comisaría y del juzgado, a las mismas o parecidas preguntas. Lo cierto es que se cuentan no menos de veinte intervenciones del primero, y no dirigidas a solicitar una puntual aclaración de lo manifestado o a recabar alguna precisión al respecto, sinoinquiriendo, incluso reprochando o reprobandoa este acusado la incoherencia al declarar en los distintos momentos procesales indicados. Además, con una inflexión que, lamentablemente, no puede trasladarse al medio escrito, pero que, en rigor, hay que calificar de intemperante, a veces, incluso de agresiva. Lo propio, no de quien serenamente indaga para disipar una duda, paraconocer, sino del que reprueba. Aquí, nada menos: el uso de lo que, es, pura y simplemente, un derecho fundamental del imputado. Que puede callar, mentir o contradecirse (cabe todo dentro del nemo tenetur se detegere) sin que al juzgador le quepa en este punto más opción constitucional y legal que la de evaluar motivadamente la calidad convictiva de las manifestaciones escuchadas en el juicio oral en sí mismas y en la relación con los demás elementos del cuadro probatorio. Eventualmente, también, a tenor de lo que aquél hubiera declarado 'en el sumario', según el art. 714 Lecrim , que, por cierto, impone al interrogador toda una línea de comportamiento, al decir 'invitará', para denotar el modo como deberíanconducirse actuaciones del género de la que aquí se trata (que guarda relación con los supuestos de los dos preceptos citados).

Desde luego, es claro, el proceder del presidente de la sala no se ajustó en absoluto al canon de esta segunda norma. Ni en el planteamiento y la modalidad del interrogatorio ni en el tono, mantenido igualmente en lo que fue más bien una reprimenda dirigida a acallar la legítima protesta del letrado de la defensa: 'Aquí no hay ninguna venia, porque el único que puede protestar ante las preguntas es el que las está formulando y es dificilísimo que se declara impertinente a sí mismo [...] No hay venia. No consta nada, no tiene la palabra, qué quiere que le diga. Que no hay ningún respeto, ninguna palabra... [...] no me lo diga a mí. No, no, no, no...'. Cuando lo cierto es que, precisamente por lo impropio, una sucesión, más bien bombardeo, de preguntas como la que consta, si, algo demandaba, dado su carácter, es la intervención de la defensa, ya fuera para contra- interrogar o bien para dejar constancia de lo que pudiese interesar al derecho del acusado, indudablemente concernido.

Por todo, a propósito de esta objeción, sólo cabe concluir que tiene razón el recurrente al denunciar exceso por parte del presidente de la sala, en lo que constituyó un uso abiertamente impropio de los arts. 708 y 714 Lecrim . Ahora bien, en el propio desarrollo del motivo es advertible que, a efectos prácticos, todo quedó en una suerte de desahogo inaceptable de aquél, que no sirvió para aportar algún dato nuevo de cargo que no existiera ya en el cuadro probatorio, como implícitamente admite la propia parte.

De esta amplia panorámica de la doctrina jurisprudencial podemos extraer unos postulados:

a)Nuestro ordenamiento procesal, a semejanza de otros, diseña un Tribunal concebido como un tercero entre las partes, con una posición de neutralidad, para preservar tanto la imparcialidad como la apariencia de imparcialidad.

b)Esa configuración no impone una absoluta quietud o pasividad del Tribunal. Con moderación y siempre desde la objetividad y neutralidad puede adoptar algunas iniciativas y entre ellas formular después de las partes alguna pregunta para esclarecer hechos.

c)Junto al principio general de moderación y autocontención, esa facultad tiene un límite infranqueable: las preguntas han de versar sobre los hechos introducidos por las partes, y no otros diferentes, con la única salvedad de algún hecho accesorio y no principal que pudiera operar pro reo (una atenuante, v.gr. no alegada pero intuida; un menor grado de participación o de perfección delictiva...).

d)Un uso espurio de esa facultad puesta al servicio de la posición de la acusación de manera beligerante o supletoria de sus eventuales carencias afecta al derecho a la imparcialidad del juez y, por tanto, puede determinar la nulidad de la sentencia.

e)Cuando no sea detectable ese sesgo, o esas nuevas preguntas que podrían haberse evitado no aporten nada relevante, o se limiten a reiterar lo ya obtenido y sean fruto de una mejorable o discutible pero no ilegal forma de dirigir los debates no cabrá buscar ahí causa de nulidad.

Desde estos parámetros ha de estimarse la nulidad reclamada.

La juez de instancia, tras el interrogatorio de las partes, procedió de nuevo a interrogar a la víctima, como si hasta lo ahora actuado en el plenario no tuviera validez probatoria. Es más, realizó preguntas de contenido claramente incriminatorio, orientadas a incorporar elementos esenciales para fundamentar su tesis condenatoria. Ellos se colige claramente tras el visionado del CD que contiene la grabación del juicio, donde se puede comprobar que las respuestas realizadas al interrogatorio han sido tenidas en cuenta por la juez a quo para confeccionar su sentencia condenatoria.

Entre otras, podemos destacar que la juez llegó a preguntar a la testigo-víctima de forma inquisitiva 'cuánta veces le han dicho a Ud.... Sólo te digo que la próxima vez te torteo... A ti y tu amigo... Así que cuidadito porque no me ando con hostias, se lo han dicho muchas veces..?'; '... Si esas expresiones le parecen cariñosas...?'; '... Pero no le dan el más mínimo miedo?'; '... Y porque denunció si no tenía ningún miedo?' '... Que le parece la expresión, más vale no rozarte conmigo, porque ya me has calentado nos veremos, y vas a flipar?'; ... Le parece también cariñoso?'; '... No le parece de contenido amenazador?... Vas a flipar, os doy a ti y los que vengan... Vas a flipar te lo juro por Dios...'; '... Dice usted que no le pareció amenazador por las circunstancias, a qué circunstancias se refiere?.

No se trataba de meras aclaraciones o precisiones puntuales, sino que su objeto era salir de la busca de elementos esenciales de la acusación, de forma inquisitiva, función que notoriamente no corresponde al juez y que, además, se realizaba después de la intervención del Letrado de la defensa que prácticamente no realizó ninguna pregunta a las partes y a la que no se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción tras el interrogatorio judicial efectuado .

Por todo lo anterior, concluimos que el interrogatorio realizado durante el plenario por la juez de instancia, una vez más, comprometió su parcialidad, excediéndose de sus funciones, infringiendo el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías lo que consecuentemente no lleva a declarar la nulidad del juicio a fin de que se celebre de nuevo por juez distinto con observancia de todas las garantías constitucionales.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Fructuoso contra la sentencia de 2 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid en Autos del Procedimiento Abreviado número 386/15

y, en consecuencia, declaramos la nulidad íntegra de dicha Sentencia y del Juicio oral anterior, y retrotraemos las actuaciones a fin de que, por juez distinto, se proceda a su celebración nuevamente con todas las garantías .

Declaramos de oficio de las costas derivadas de este recurso.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.