Sentencia Penal Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 85/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-41-1-2008-0012871
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000085/2017- TRAMITE-MJ1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000119/2013
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DENIA
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Ilmos. Sres.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados
D. José María Merlos Fernández
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
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SENTENCIA Nº 000261/2018
En Alicante a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público , el pasado día 11-7-18, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de
esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº
1 de Dénia, por delito continuado de estafa especialmente cualificada, contra el acusado: Victor Manuel
con NIE NUM000 , hijo de Adriano y de Camino , nacido el NUM001 /1958, natural de Hannover (Alemania),
y vecino de Oliva, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador AGUSTÍN MARTÍ
PALAZÓN y defendido por el Letrado NURIA PESADO LLOBAT; en cuya causa fue parte acusadora el
Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantera, y como acusación
particular, Braulio , representado por el Procurador DIEGO BASCUÑAN FERNÁNDEZ, asistido del Letrado
IGNACIO PELLICER MOLLA; actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARTINEZ
MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1696/2008 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Dénia instruyó su Procedimiento Abreviado núm.119/2013, en el que fue acusado Victor Manuel por el delito continuado de estafa especialmente cualificada, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 85/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa especialmente cualificada previsto y penado en los arts.

74.1º, 248, 249 y 250.1, apartados 1º,y 6º y 250.2 del CP (en vigor en la fecha de la comisión de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando para el mismo la pena de 8 años de prisión con la accesoria del art. 56.1.2º del CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP para el supuesto de impago. Se solicitó igualmente la condena del acusado al pago de la indemnización al matrimonio formado por Braulio y Gregoria en la cantidad de 132.884 €, con más los intereses legales y el abono de las costas procesales.

La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió a la petición del Ministerio Público.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal y, alternativamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado, Victor Manuel (mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia), actuando como administrador y socio único de la mercantil 'MICHAEL WILFRET OASIS VERDE, S.L.U.', como promotor inmobiliario, simulando una voluntad de edificación que no tenía, con el fin de enriquecerse indebidamente a costa de la propiedad privada de otros, procedió entre los días 6 de septiembre de 2004 y 17 de febrero de 2006 a vender a Braulio y su esposa Gregoria , a Fabio y a Felipe y Melisa , 4 viviendas y 3 trasteros en lo que se denominó 'Complejo Urbanístico DIRECCION000 ', fases I, II y V, dentro del término municipal de Sagra (Alicante), viviendas, alguna de ellas que pretendían destinar sus compradores a residencia habitual, bien de forma próxima a su entrega, bien tras su jubilación.

Concretramente, mediante contrato privado de fecha 6 de Septiembre del año 2004 el acusado vendió a los Sres. Gregoria Braulio en el conjunto residencial denominado ' DIRECCION000 Fase I', la vivienda nº NUM002 y el trastero nº NUM002 , por un precio total de 254.660 € (con el IVA del 7 % incluido), totalmente libre de cargas. Y mediante contrato privado de fecha 27 de Septiembre del año 2004, el acusado vendió igualmente a los Sres. Gregoria Braulio en el conjunto residencial denominado ' DIRECCION000 Fase II', la vivienda nº NUM003 NUM004 y el trastero nº NUM003 NUM004 , por un precio total de 271.780 € (con el IVA del 7 % incluido), totalmente libre de cargas.

Mediante contrato privado de fecha 14 de Enero del 2005, el acusado vendió al Sr. Fabio en el conjunto residencial denominado ' DIRECCION000 Fase I', la vivienda nº NUM003 con trastero independiente, por un precio total de 250.380 € (IVA incluido) y totalmente libre de cargas.

Y mediante contrato privado de fecha 17 de Febrero del año 2006, el acusado vendió a los Sres. Melisa Felipe en el conjunto residencial denominado ' DIRECCION000 Fase V' un adosado por un precio total de 154.080 € (IVA incluido).

En dichos contratos privados de compraventa los compradores se obligaban a entregarle al acusado unas cantidades de dinero periódicas a medida que avanzase la urbanización y la construcción de las viviendas y a cuenta del precio total pactado, pagos que dichos perjudicados le realizaron efectivamente bajo la falsa creencia generada de propósito por el acusado de que los contratos eran reales y viables, y de que el mismo estaba desarrollando la preceptiva labor de urbanización de los terrenos y obteniendo los permisos y licencias de obra necesarios para la posterior edificación de las viviendas. En concreto, los perjudicados le entregaron al acusado en tal concepto y movidos por dicho fraude, las siguientes cantidades: Los Sres. Gregoria Braulio , la cantidad total de 132.884 € en varios pagos que se hicieron en las siguientes fechas: 46.950 € en fecha 11/11/2004, 8.000 en fecha 02/01/2005, 42.932 €, en transferencia efectuada el 28/01/2005, 15.000 en fecha 02/06/2005 y 20.000 € el 16/05/2005.

El Sr. Fabio , la cantidad total de 82.423#36 € en tres pagos que se hicieron en las siguientes fechas: 8.000 € a la firma del contrato en fecha 14/01/2005, 39.323#33 € en fecha 04/02/2005, y 35.100 en fecha 20/04/2005.

Los Sres. Melisa Felipe , la cantidad total de 83.700 € en dos pagos que hicieron en las siguientes fechas: 25.920 € a la firma del contrato de compraventa en fecha 17/02/2006, y los otros 57.780 € en fecha 09/03/2006.

En virtud de contrato privado de fecha 20 de Abril del año 2007, el Sr. Fabio transmitió a los Sres. D.

Calixto y Dª Natividad todos los derechos y deberes derivados de su contrato de compraventa de fecha 14 de Enero del 2005, a cambio del reembolso por dichos adquirentes de la totalidad del dinero que el Sr. Fabio había pagado ya al acusado en cumplimiento del mismo (es decir, la cantidad de 82.423 #36 €), subrogándose así en su posición contractual frente al acusado y su empresa promotora 'MICHAEL WILFERT OASIS VERDE S.L.U.'.

Ni el acusado ni su empresa 'MICHAEL WILFERT OASIS VERDE S.L.U.' tuvieron jamás la propiedad de los terrenos donde descansaba dicha promoción, los cuales pertenecían en realidad a la mercantil 'COMPLEJO COMERCIAL MONTY#S S.A.' legalmente representada por D. Evelio , ostentando únicamente sobre ellos un 'derecho de opción de compra' adquirido por contrato privado de fecha 4 de Mayo del año 2004 que nunca llegó a materializar. Igualmente, ni el acusado ni su empresa 'MICHAEL WILFERT OASIS VERDE S.L.U.' tuvieron nunca un proyecto viable de promoción urbanística sobre dichos solares, ni realizaron tampoco acto de urbanización ni de edificación alguno sobre dichos terrenos. Las anteriores circunstancias fueron ocultadas intencionadamente por el acusado a los perjudicados con el fin de que accediesen a comprarle las referidas viviendas y le realizaran los pagos periódicos convenidos contractualmente, cantidades de las cuales el acusado se apoderó en su propio y exclusivo provecho, no habiéndolas devuelto a los perjudicados pese a carecer éstos aún a día de hoy de los inmuebles contratados.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones han formulado petición de condena por un posible delito continuado de estafa especialmente cualificada previsto y penado en los arts. 74.1º, 248, 249 y 250.1, apartados 1º,y 6º y 250.2 del CP, al imputar al acusado la percepción de cantidades en concepto de entrega de precio de unas viviendas futuras que nunca tuvo voluntad de construir, negando la defensa la existencia de tal engaño, pues los compradores necesariamente debían conocer la inexistencia de licencia dado que parte del pago se referenciaba al momento de su obtención, así como conocimiento de las circunstancias urbanísticas del suelo, que deducen de la existencia de asesoramiento jurídico y de la expedición de un cheque a la mercantil Monty#s, S.L. de fecha 11 de noviembre de 2004 (folio 82 de la causa).

Como se recoge en la STS 872/2010 de 18 de octubre: ' existe estafa en los casos que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existente o de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con mayor beneficio. Aparece así el llamado contrato o negocio civil criminalizado que se distingue del incumplimiento civil en que hay un engaño previo que consiste en la simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe'. Estas circunstancias son las que cabe apreciar en el presente caso en el que el acusado aparentó frente a los compradores que tenía voluntad de llevar a cabo la construcción de una serie de viviendas, lo que no era cierto, pues conocía la realidad urbanística de los terrenos sobre los que ofrecía su construcción, y a tenor de la misma resultaba imposible debido a las exigencias de desarrollo urbanístico, futuro e incierto, que escapaba de las posibilidades reales de realizar una edificación con sujección a los requisitos legalmente establecidos.

El acusado engañó a los compradores, al afirmar que su sociedad estaba llevando a cabo la promoción del complejo urbanístico -expresión que consta en los contratos aportados con la querella- , cuando en realidad tenía tan sólo una opción de compra sobre los terrenos, existiendo problemas de índole jurídica y urbanística pendientes de resolver, que no dependían de él, como los derivados de la necesaria autorización de la confederación hidrográfica a que hizo referencia el testigo Sr. Evelio , sin cuya solución no serían urbanizados.

Este dato se ocultó en los contratos, de viviendas 'en construcción', en los que se preveía un pago en concepto de reserva, otros, con la suscripción del contrato de compraventa y un tercero (más relevante) a la obtención de la licencia de urbanización o de obra. En este caso, también se engañó a los adquirentes al remitirles las cartas que comunicaban la obtención de dicha licencia junto a la remisión de la factura para ese pago, cuando no había licencia sino la aprobación -con carácter meramente provisional, según resulta de la certificación expedida por el ayuntamiento- de un programa de actuación integral, expediente previo al proyecto de urbanización. Con dicho proceder el acusado indujo a los compradores a la creencia de tratar con un empresario que cumpliría su obligación, induciéndoles con dicho engaño a la entrega de cantidades de dinero que disminuyeron su patrimonio.

La eventual asistencia de abogado en que ha insistido la Defensa como justificación de la inexistencia del engaño, no ha quedado probada sino más bien con posterioridad a la conclusión del engaño, y en todo caso no releva al acusado de su conducta engañosa que determinó la realización del desplazamiento patrimonial, sin perjuicio de la posible eventual responsabilidad del abogado. El error de los compradores generado por la conducta del acusado determinó los pagos y su correspondiente perjuicio, porque desplazó sobre los perjudicados todo el riesgo de que las viviendas no se pudieran construir, sin que ellos conocieran dicho riesgo, conocimiento que, seguramente, hubiera determinado que no compraran o, desde luego, que no adelantaran el dinero.

Tales elementos resultan de la prueba documental incorporada con la querella consistente en los contratos y comunicaciones entre las partes, así como justificantes de pago que evidencian los abonos de los perjudicados, y las testificales practicadas en juicio por los testigos compradores y el testigo Gumersindo -empleado del acusado- que ha certificado la realidad de los contratos y las entregas a favor del mismo, así como de las manifestaciones de Evelio en cuanto a las características de la opción de compra y las circunstancias urbanísticas del emplazamiento de la supuesta urbanización, que vienen ratificadas con la publicación de la aprobación provisional del Programa de Actuación Integral (folio 88 de las actuaciones) y certificado del Ayuntamiento de Sagra (folio 114 y 115 de la causa).

En cuanto al testigo de la Defensa que pretende acreditar el conocimiento por parte de las víctimas de las circunstancias urbanísticas inciertas del suelo y su aceptación voluntaria del riesgo, al expedirse un cheque a favor de Monty's, S.L. (folio 82 de la causa), ya ha expresado el testigo Sr. Leovigildo que sus instrucciones eran pagar exclusivamente al Sr. Victor Manuel y que fue éste quien les solicitó, la expedición del cheque a favor de la empresa urbanizadora, a lo que accedió, previa extensión del recibí por parte del Sr. Victor Manuel , es decir, pagó a cuenta de éste con el importe a él destinado sin que tuviera especial conocimiento el titular de los fondos de tal proceder, pues por la fungibilidad del dinero, resultaba irrelevante la entrega personal al propio Victor Manuel o la expedición en su beneficio de un medio de pago a tercero, siempre que quedara acreditada la recepción efectiva del dinero con el correspondiente recibo que obra en las actuaciones.

Por consiguiente, los únicos extremos acreditados son la existencia de unas maniobras de engaño y ocultación para la obtención de unas cantidades por parte de los compradores, a pesar del elevado y previsible riesgo de no llegar a construir, que integran el núcleo de acción típica del precepto penal por el que se solicita la condena.



SEGUNDO.- Del expresado delito es autor, conforme a lo prevenido en el art. 28 del CP, Victor Manuel , por haber ejecutado directa y personalmente los hechos que integran el tipo.

La calificación jurídica que corresponde a tenor de los hechos declarados probados es la de estafa de los arts 248, 249 y 250. 1º y 6º, atendida la circunstancia de que el destino de una vivienda era para vivir en la misma, según ha declarado a preguntas del Ministerio Fiscal el Sr. Braulio , pensando destinar la otra de las dos adquiridas a alquiler.

La pluralidad de contratos suscritos y la consiguiente existencia de varios perjudicados como consecuencia de una sucesión de actos sujetos a una misma ideación criminal que han producido perjuicios económicos a varios compradores, determinan la aplicación de la continuidad delictiva que prevé el art. 74.1 del CP, sin perjuicio de la consideración del apartado 2 del citado precepto, que en este caso es compatible con la previsión del apartado 6º del art. 250.1 del CP, atendido que los perjuicios, individualmente considerados (es decir, abstracción hecha de la previsión del art. 74 del CP) superan la cuantía de 50.000 €.

Para la concreta aplicación de la pena que corresponde a los hechos declarados probados y a la calificación que de los mismos se efectúa debe estarse a la previsión que contempla el Acuerdo no jurisdiccional plenario de la Sala II de fecha 30 de octubre de 2.007 que dispone: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración' La Sala II del Tribunal Supremo ha establecido en su STS 662/2008, de 14 de octubre que ' en recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros (en la actualidad y desde la vigencia de la LO 5/2010, dicha cuantía ascendería a 50.000 €), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero sólo en su párrafo 2 º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad)'.

En este sentido, se citan las SSTS 919/2007 de 20 de noviembre, 8/2008 de 24 de enero, 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre. A estas cabría añadir la STS de 4 de junio de 2.010 (Roj: STS 3637/2010). Más recientemente, las SSTS 3 noviembre 2016; 20 octubre 2016; 14 octubre 2016; 5 octubre 2016; 5 julio 2016; y 22 marzo 2013.



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas interesada por la Defensa del art. 21.6 del CP.

Como dispone la STS 230/2013, de 27 de febrero con relación a la atenuante que se contempla: ' Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.' En este caso, ciertamente los hechos han sucedido hace varios años, pero la causa no pudo dirigirse contra el acusado hasta que fue habido en 2011 y desde entonces ha ido tramitándose sin interrupciones especialmente significativas (aunque no haya registrado una tramitación ni mucho menos vertiginosa), precisando de comunicaciones y busca a los perjudicados, todos ellos extranjeros, en sus países de origen que han demorado la conclusión de la instrucción y su enjuiciamiento. En todo caso, la extensión del plazo global hasta el enjuiciamiento justifica la consideración de la atenuación por dilaciones indebidas, tal como ha solicitado la Defensa.

Lo que no puede reconocerse es el carácter cualificado de la atenuante, pues, como indica la STS 586/2014, de 23 de julio: ' Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas.

Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada.

Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización'.

Como hemos señalado, más allá de que, ciertamente, cabe apreciar una duración mucho más prolongada de lo normal en la tramitación, no hay una omisión absoluta de tramitación por periodos de tiempo tan largos que justifiquen la cualificación que se pretende.

El artículo 66.1.1ª CP determina que cuando concurra una sola atenuante, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en su mitad inferior, por lo que procederá a fijarla el Tribunal en su mínima extensión, de acuerdo con los criterios del art. 74.1 y 2 y 250.1,1ª y 5ª y 2 del CP, es decir, se concretará la pena en 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56.1.2º del CP) durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 €, sin que proceda establecer responsabilidad personal subsidiaria tal como prevé el art. 53.3 del CP.

No ignora el Tribunal que el mismo acusado ha sido condenado por otros delitos relacionados con la misma actividad delictiva, que pudieran haberse considerados conexos o incluso un sólo delito continuado, pero al haber dado lugar a varios procesos distintos, han determinado la existencia de una pluralidad de sentencias con un alcance temporal de condena muy elevado si se sumaran aritméticamente.

El tratamiento de estas situaciones se ha considerado jurisprudencialmente para evitar consecuencias injustas que resulten de la desproporción en la respuesta punitiva a la conducta, consecuencia de estas irregularidades procesales. Así, en la STS 692/2008, de 4 de noviembre, se decía: ' con el fin de que la tramitación de dos procesos y la imposición de dos penas no vulnere el principio de culpabilidad por el hecho y el de proporcionalidad, la propia jurisprudencia ha propuesto diversas soluciones.

Así, la sentencia nº 2522/2001, de 24 de enero de 2002 señala que las soluciones posibles son: 1) La moderación de la pena en el segundo proceso. A este respecto, caben diversas opciones: a) la operación consistente en descontar de la pena impuesta en el segundo proceso la pena ya impuesta en el primero. Por esta solución se inclina la sentencia nº 500/2004, de 20 de abril .

b) que la suma de las penas impuestas en las sentencias condenatorias no supere el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo. Por esta solución se inclinan las sentencias siguientes: Sentencia nº 1074/2004, de 18 de octubre ; nº 1395/2005, de 23 de noviembre .

2) La utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3) La institución del indulto. En este caso, la Sentencia nº 751/1999, de 11 de mayo propone 'un indulto parcial de la pena a la que exceda de seis meses de prisión, pena que se considera más proporcionada a los hechos'.

Estas consideraciones efectuadas por la jurisprudencia de esta Sala en torno al delito continuado y la cosa juzgada también se han hecho por el Tribunal Constitucional en términos similares. Concretamente, en la Sentencia nº 221/1997, Sala 1ª, de 4 de diciembre y 2/2003, de 16 de enero .

7. La contemplación íntegra de los hechos así como las penas impuestas en las sentencias en un delito continuado fraccionado en varios procesos se sustenta en el principio de culpabilidad y en su principal manifestación de proporcionalidad, en el principio de legalidad de delitos y de las penas ( art. 25-1 C.E .) y en definitiva en el de justicia material ( art. 1 C.E .) y existe base legal -aunque prevista para otros supuestos- que autoriza a la reconsideración de una sentencia ya firme en otra posterior, si por razones formales o procesales se ha impedido la valoración o enjuiciamiento conjunto y armónico de ambas, ya sea en beneficio o en perjuicio del reo.

Previsiones legales en que se produce este efecto podemos citar: a) el art. 23 LOPJ . que autoriza a descontar a un sujeto, si se juzga en España, la pena que por ese hecho pudiera haber sufrido en el extranjero.

b) el art. 988 LECrim . para el caso de acumulación de condenas impuestas en procesos que pudieran celebrarse en uno sólo.

c) el art. 903 LECrim . que prevé que un sujeto condenado en la instancia que se aquietó a la condena que no recurre en casación, resulte después favorecido, a pesar de la firmeza de la sentencia, por la estimación casacional de una atenuante a un coprocesado recurrente que se hallaba en su misma situación. Habría que aplicar la reducción en la ejecución de la pena, si todavía fuera posible.

8. El principio de culpabilidad o proporcionalidad (en última instancia de justicia material), no cabe duda que tendría un apoyo legal reforzado, hallando proclamaciones de tal derecho no sólo en nuestra legislación interna ( art. 1 y 25-1 C.E .) sino en los Tratados suscritos en el ámbito de la Unión Europea, entre los que podemos destacar: a) art. 49-3 de la Ley de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000, en donde se declara '..... la intensidad de las penas no debe ser desproporcionado en relación a la infracción....'.

b) Más claro y nítido lo expresa -no sólo el principio de proporcionalidad sino el de retroactividad de ley más favorable, en el que no se excluye la ley intermedia- el art. 49-1 º y 3º del Tratado de Lisboa , por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de 13 de octubre de 2007, ratificado por Ley Orgánica 1/2008 de 30 de julio (B.O.E. de 31-7-2008), en donde se lee: '1) Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve deberá aplicarse ésta.

3) La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción' '.

Hay constancia en la causa de la existencia de sentencias condenatorias por la venta de viviendas que sancionan al acusado, respecto de una actividad semejante a la que es objeto de consideración en la presente resolución; sin embargo, no consta al Tribunal si las expresadas resoluciones son firmes, ni si son todas las que puedan afectarle. En cualquier caso, parece que hay diversas condenas que superan el umbral punitivo que pudiera imponerse al acusado de habérsele imputado un delito continuado por todas las operaciones de venta referidas a la promoción ' DIRECCION000 ' de la localidad de Sagra, valoradas en distintos procedimientos, lo que impide adoptar la solución que establecía como primera de la jurisprudencia señalada, en el sentido de moderar la imposición de la pena en este proceso, pues las ya impuestas previamente superan el máximo que cabría imponer. Tampoco se conoce con certeza la existencia de condenas relacionadas con los hechos, número y penas concretamente impuestas (sólo de alguna de ellas), por lo que la única solución que se antoja razonable es anunciar, tras la firmeza de la sentencia, la realización del trámite establecido en el art. 988 de la LECrim en la ejecutoria que se incoe, con solicitud, en su caso, de un indulto parcial, si las operaciones resultantes superasen las posibilidades punitivas de un delito continuado, de ser posible la calificación de todas las condenas bajo un mismo título de continuidad delictiva y hasta el límite sancionador configurado por dicho precepto.



TERCERO.- En materia de responsabilidad civil, de conformidad con lo previsto en los arts. 109, 110 y 116.1 del CP, debe establecerse la obligación de indemnizar del condenado al matrimonio formado por Braulio y Gregoria en la cantidad de 132.884 €, cifrándose el montante indemnizatorio en la cantidad que ambos pagaron a cambio de los inmuebles y que no ha sido objeto de devolución, al no ser posible la entrega de las viviendas pactada en los términos del contrato, que no han llegado a ser construidas; cantidad que habrá de incrementarse conforme al interés legal.

No se ha solicitado indemnización para el resto de los perjudicados por lo que, conforme al principio de rogación, no cabe establecer cantidad alguna a su favor.



CUARTO.- Conforme el artículo 123 del CP, han de ser impuestas al acusado condenado, el pago de las costas de este proceso, con inclusión expresa de las costas de la acusación particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Victor Manuel como autor responsable de un delito continuado de estafa especialmente cualificada previsto y penado en los arts. 74.1º, 248, 249 y 250.1, apartados 1ºy 6º, y 250.2 del CP (en vigor en la fecha de la comisión de los hechos), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P., a la pena de 6 AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria del art. 56.1.2º del CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros; así como a que indemnice al matrimonio formado por Braulio y Gregoria en la cantidad de 132.884 €, con más los intereses legales y el abono de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Firme que sea la sentencia iníciense los trámites del art. 988 de la LECrim.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

De conformidad con la Ley Orgánica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-