Sentencia Penal Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 145/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 261/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 145/2018
P.ABREVIADO NÚM. 317/2015
En la ciudad de Cádiz a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
la representación de Federico y Florian , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ, dictó sentencia el día en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que, con la imposición de las costas, debo CONDENAR y CONDENO a Federico como autor de un delito de estafa art. 248 y 249 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que, en la imposición del as costas, debo CONDENAR y CONDENO a Florian como autor de un delito de estafa art. 248 y 249 del Código Penal a la pena de 8 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Federico y Florian y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- Plantean las defensas, al igual que en el debate previo al juicio oral, la nulidad de todo lo actuado al amparo del art. 11 LOPJ por entender que, la obtención de los datos bancarios por parte de la policía sin autorización judicial ni consentimiento, es nula. Sin embargo, como bien razona el juez a quo, la materia está tratada en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de datos de carácter personal, en cuyo art. 22 , se establece que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad. Y añade en el número 3 que La recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales.

Así las cosas, recordando que el derecho a la intimidad en modo alguno es absoluto y que unos datos como los de autos, no gozan de una reserva constitucional de resolución judicial, en el caso de autos, estamos ante una intromisión legítima, con amparo legal y absolutamente proporcionado para la investigación delictiva que estaba en curso, por lo que el motivo no podrá ser acogido.



SEGUNDO.- Se combate en segundo término la valoración de la prueba.

El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido. En el presente caso, de la prueba practicada en la primera instancia no resulta sino lo que se expresó como contenido del apartado de los hechos probados, no intentando el recurrente más que la sustitución del convencimiento imparcial del Juez por el de la parte recurrente, actuación comprensible pero que debe ser valorada con prudencia, ya que como a continuación se justificará las pruebas practicada no admiten más conclusión lógica que la formulada por el juez a quo.

A mayor abundamiento como en otras ocasiones hemos recordado, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002 , luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002 : ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico (...), resulta de aplicación dl presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

Partiendo de lo anterior, se considera correctamente acreditado que Florian , no llevaba a cabo la actividad mercantil que publicitaba en internet a precios muy atractivos, con lo sencillo que sería acreditar lo contrario, siendo llamativo que retirara los ingresos bancarios el mismo día que los recibía, cuentas en las que no existe ningún cargo propio de una actividad comercial lícita, siendo indiscutible, que el hecho de que los ingresos se formalizaran en su cuenta es harto revelador y desde luego ajeno a quien dice no tener nada que ver con los hechos. Por su parte, Federico , intenta hacer creer que es un intermediario entre el cliente y una distribuidora cuya existencia no ha acreditado, siendo absurdo que aquélla, de haber existido, exigiera que los ingresos fueran en su cuenta como llegó a afirmar. Ante todo lo anterior, la Sala considera correcta la Sentencia, debiendo desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Federico y Florian contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ y de fecha diecisiete de mayo de dos mil dieciocho y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución,decretando las costas de oficio en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

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