Sentencia Penal Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 392/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Núm. 392/2018
CAUSA PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº239/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Núm.261/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D . JUAN MORA LUCAS.
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a siete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha
19 de diciembre de 2017 por laMagistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de Girona, en la causa
Procedimiento Abreviado nº 239/2017 , seguida por un delito de robo con violencia, habiendo sido partes,
como recurrente D. Ignacio representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos
Caireta Ruiz y asistido del Letrado D. Eduard Hernández Rotllan y como parte apelada el Ministerio Fiscal,
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 25 de enero de 2018, cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: Condeno a Ignacio como autor de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del Código Penal en concurso real con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del Código Penal y con imposición de una pena de Prisión de 4 años con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión.

Multa de 3 meses a razón de 3 euros diarios que hace un total de la multa de 270 euros .

El impago por el condenado de la pena de multa que se le impone dará lugar a la búsqueda y embargo de sus ingresos y bienes para pagar aquella, y solo en caso de ser el mismo insolvente se le exigirá en lugar de la pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria legal que aquel deberá de cumplir mediante un día de pena privativa de libertad o un día de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos días de multa no pagados.

Acuerdo la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional con prohibición de volver a entrar a España en 10 años.

Condeno a Ignacio a que indemnice a los herederos de Juana con 1.775 euros (a razón de 700 euros por el objeto sustraído y 1.075 euros por las lesiones), y con aplicación de los intereses legales incrementados en dos puntos aplicados desde la fecha de esta sentencia.

Se hace imposición al condenado del pago de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- En fecha 23 de febrero de 2018 se interpuso por la representación de D. Ignacio con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando como primer motivo del recurso el error en la valoración de la prueba, como segundo motivo del recurso infracción del principio de presunción de inocencia del art 24 C.E. Como tercer motivo del recurso de alega infracción de ley entendiendo que debe aplicarse el subtipo atenuado previsto en el art.242.4 C.P. Y como cuarto motivo del recurso se alega infracción de ley, señalando que no procede la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional. Solicita la revocación de la sentencia condenatoria y se dicte sentencia absolviendo al acusado.

Subsidiariamente en caso de condena solicita se le condene por delito de robo con violencia por el tipo atenuado del art 242.4 C.P. a la pena de un año de prisión o un año y medio de prisión caso de estimarse la agravante del art 22.2 C.P.. Subsidiariamente caso de ser condenado por el tipo básico solicita que sea condenado a dos años de prisión o a tres años y medio de prisión caso de estimarse la agravante. En todo caso solicita que no se le sustituye la prisión por la expulsión del territorio nacional debido a su arraigo en España y falta de vínculo con su país de origen.

En fecha 5 de marzo de 2018 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, como primer motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba, al entender que se condena al acusado en base a las declaraciones de tres testigos sin que estos presencien los hechos constitutivos del ilícito penal o en caso de hacerlo no pueden identificar a los autores del hecho y el único que lo hace lo hace teniendo serias dudas de su reconocimiento. Así señala el recurrente señala que el Sr Cayetano ha manifestado dudas sobre la identidad de la persona que abordó a la víctima, el Sr. Erasmo ha manifestado no presenciar la agresión sino haber visto cinco minutos antes de los hechos al acusado en la calle donde ocurre el robo, la Sra Alicia reconoce no haber sido capaz de reconocer a nadie y tampoco la víctima reconoció a nadie.



SEGUNDO.- Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.



TERCERO.- Examinada nuevamente las actuaciones, tanto el visionado del juicio en el sistema 'arconte', como la documental que obra en el expediente, esta Sala entiende correcto y lógico el razonamiento y el fallo condenatorio del juez de lo penal, entendiendo que existen elementos de prueba suficientes para fundar la condena y que además los mismos han sido recogidos y analizados de forma clara por el juez de lo penal en la sentencia, existiendo prueba de cargo suficiente para poder fundar la condena, sin que pueda considerarse que la valoración realizada por la juez a quo sea errónea, absurda, carente de lógica o huérfana de prueba.

En el presente caso, los elementos de prueba existentes para fundar la condena consisten en primer lugar en la declaración testifical de los Srs. Cayetano , Erasmo , y la Sra. Alicia y en el reconocimiento que hacen los testigos del acusado. Ello nos lleva a analizar las declaraciones de los testigos. El Sr. Cayetano declara haber presenciado el robo, como suceden los hechos. El Sr. Cayetano reconoce en rueda al acusado con una fiabilidad de 9 sobre la 10. En su declaración en sede judicial refiere que lo reconoce con un grado de fiabilidad elevado porque lo vio bastante bien. La testigo Sra. Alicia declara que no reconoce a los autores, pero es clara cuando afirma que ve a dos chicos cogiendo por el cuello a la víctima. Por su parte el testigo Erasmo declara que no ve el robo, pero si ve a dos personas detrás de la víctima , manifestando en sede judicial que desde que ve a los dos chicos hasta que oye los gritos de auxilio de los testigos pasan cinco minutos. Debe señalarse que en su declaración policial declaró que pasaron 10 segundos desde que deja de ver a los chicos hasta que oye los gritos. En rueda de reconocimiento reconoce sin género de dudas al acusado como uno de los dos chicos, aunque en su declaración judicial ya manifiesta que conoce al acusado desde pequeño.

Asimismo se lee en el juicio la testifical de la víctima, fallecida en el momento del juicio. La Sra. Juana declaró en sede de instrucción que fueron dos personas, que no sabe si la cogieron por detrás una o dos personas y que no vio nada.

Frente a estas testificales el acusado reconoce que estaba en el lugar de los hechos y que vio la agresión y robo a la víctima, pero que el no intervino en los hechos, sino que fueron otras dos personas, marroquíes, llamándose uno de ellos Segundo , que iba con ellos, pero no sabían lo que iban a hacer y no intervino en lo sucedido.

Examinadas nuevamente las actuaciones esta Sala entiende correcto la conclusión condenatoria a la que llega la sentencia. Tenemos en primer lugar a declaración del acusado que reconoce que estaba en el lugar de los hechos, aunque niega haber participado. La presencia del acusado en el lugar de los hechos avala el reconocimiento que en rueda hace el testigo Sr. Cayetano del acusado como una de las dos personas que cometen el robo. La identificación es correcta, porque el acusado está en el lugar de los hechos, no se ira por lo tanto de una invención del testigo. Cuestión diferente es como veremos ahora que el acusado aun reconociendo estar en el lugar del robo, niegue ser el autor. Las dudas mínimas que presenta el testigo al reconocer al acusado en rueda podrían hacer surgir la duda de su presencia si no se hubiera acreditado por otros modos que estaba presente.

Otro dato relevante, acreditada la presencia del acusado en el lugar y momento del robo es que todos los testigos son muy claros cuando afirman que el robo lo cometen dos personas. Ninguno de los testigos declara que fueran tres personas juntas, aunque solo fueran dos los que roban, tanto el Sr. Cayetano como su mujer son muy claros cuando declaran que ven a dos personas aproximarse por detrás a la víctima y que no ven a una tercera persona. El testigo Sr Erasmo es también muy claro cuando afirma que ve al acusado junto con otra persona aproximarse a la víctima. La declaración de este testigo contradice totalmente lo declarado por el acusado, porque ve a dos personas, no a tres personas, aproximarse. La declaración del acusado en el sentido de que el testigo miente por envidia, por su juventud, y porque le vaya bien en la vida carece de credibilidad y de dato alguno que la avale. Es más en su declaración en juicio el testigo Sr Erasmo incurre en una evidente contradicción con lo declarado en instrucción y lo hace en un sentido que favorece al acusado al hablar de cinco minutos desde que ve a las dos personas hasta que escucha los gritos de ayuda, algo difícil de creer para quien conozca la calle donde ocurre el robo, porque como bien describe un testigo está en curva de tal manera que salvo que la víctima y los testigos se pararan varios minutos no es posible que transcurra ese lapso de tiempo. Pero en todo caso lo relevante es que ese cambio en la declaración del testigo favorece al acusado ya que hace que no sea inmediata la visión de las dos personas al robo. Y esto hace más difícil de creer la declaración del acusado de que el testigo le tiene animadversión.

Debe señalarse que dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien 'la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo'.

Por lo tanto los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con una valoración correcta del juez de lo penal, sin que se aprecie una valoración absurda, ilógica o huérfana de prueba.



CUARTO.- Respecto a la presunción de inocencia debe señalarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.950, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS3/1981, 138/1992, 182/1998, 882/1996) y del T.S. ( SS.15.4.2000 y 3.7.2000 entre otras muchas ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditaba de los hechos motivadores de la acusación de la intervención en los mismos del inculpado.

Como bien indica la STS de 7 de marzo del 2014, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , la actuación de la Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Alega el recurrente que debe valorarse que si cabe la posibilidad que el testigo se confunda al reconocer al acusado como uno de los agresores, sin que se le permita en la vista del juicio mostrarle al investigado.

En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente para fundar la condena y esta ha consistido en la declaración de los testigos que han declarado de forma clara y precisa sobre los hechos.

Por lo cual cabe concluir que la juez penal cual ha dispuesto, y así lo ha reflejado en la sentencia, de prueba suficiente para fundar la condena del acusado, sin que su valoración pueda ser considerada ilógica, absurda, o carente de prueba, por lo que procede desestimar el motivo primero del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ignacio

QUINTO.- De forma subsidiaria y para el caso de la condena entiende el recurrente que debe ser condenado por el tipo atenuado. Ya que de la declaración de los testigos, de la víctima y del informe médico no se desprende que hubiera una violencia más allá de la necesaria para sustraer la cadena de oro. Señala además que se trata de una sustracción que se produce a plena luz del día y en la vía pública.

Debe desestimarse este motivo del recurso. Los hechos declarados probados no son constitutivos del subtipo penal del artículo 242.4 el cual dispone que: ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. Con carácter general se ha considerado aplicable el subtipo atenuado cuando 'la violencia del tirón fue mínima porque ni siquiera hizo perder el equilibrio a la víctima, ni le causó lesión levísima .. y además lo sustraído tenía módico valor'( S.T.S 490/99 de 23 de marzo), o en supuestos en que el tirón no supuso no produjo lesiones o cabida y en el que la cuantía de lo sustraído ni siquiera superaba el umbral de la falta ' ( S.T.S. 416/02 de 11 d marzo) Pues bien la violencia ejercida por el acusado y una tercera persona sobre la víctima no puede ser calificada de menor entidad. Así en los hechos probados se recoge que los acusados para quitar el colgante que llevaba en el cuello la Sra Juana tiraron para ello del colgante 'mientras sujetaban las manos a Juana para que esta no pudiera defenderse y tirando a Juana al suelo como consecuencia de la fuerza empleada en el tirón y en el forcejeo con ella'. A consecuencia de esos hechos la victima de 92 años sufrió heridas erosivas en la zona de la traqueotomía , zona anterior del tórax, codo derecho y rodilla derecha con hematomas perilesionales. Estos hechos probados corresponden a la prueba practicada, tanto en cuanto a las lesiones recogidas en el informe de sanidad del médico forense, como en cuanto a la descripción que hace la víctima y los testigos de cómo se produjo la sustracción y de la violencia que emplearon contra ella. Así se desprende de las declaraciones del testigo Sr. Cayetano y de su mujer. Esta violencia como bien señala la sentencia no puede sino considerarse grave. Si ya con carácter general la jurisprudencia del Tribunal Supremo al hablar del 'tirón' ha considerado que ' es de difícil aplicación la atenuación , en cuanto la visita está expuesta a sufrir consecuencias colaterales , muchas veces de graves consecuencias , como pueden ser unas lesiones, es decir el empleo de ese modo causando lesiones , es decir , el empleo de ese medio entraña en si mismo un peligro sobre las personas , sobre todo cuando concurre un forcejeo' ( S.T.S. 718/02 de 22 de abril, ha concretado la inaplicación de este subtipo atenuado en supuestos análogos al de autos como' en general cuando el tirón determina la caída de la victima'( S.T.S 866/99 de 21 de septiembre),o en supuestos en que la mujer robada era de edad avanzada y cayó al suelo lesionándose, siendo las lesiones constitutivas de una falta dolosa( S.T.S. 743/99 de 10 de mayo), habiendo señalado asimismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el tipo atenuado es de aplicación ' en general cuando no se arrastra a la víctima ( S.T.S 324/99 de 5 de marzo), cuando en el presente caso según declara la testigo Sra Alicia los acusados arrastran hacia el suelo a la victima.

Es por ello que procede desestimar la petición del recurrente de que los hechos sean tipificados conforme al subtipo atenuando del art 242.4 C.P. de menor violencia o intimidación ejercida.



SEXTO.- De forma subsidiaria y para el caso de la condena por el tipo básico entiende que debe imponerse la pena de tres años y medio si se considera aplicable la agravante de superioridad, y en su defecto dos años. Señala el recurrente que no concurre la agravante de superioridad , ya que aunque había una superioridad numérica en ningún caso se aprovecharon de la misma para cometer el robo.

El artículo 22.2 C.P considera que es una circunstancia agravante 'Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Para apreciar la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal, deben concurrir los elementos exigidos por la Jurisprudencia - STS 1221/2011, de 15-11, 1236/2011 de 22-11, 1390/2011, de 27-11, y 93/12 de 16- 2- cuales son: 1) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en inaplicación.

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esta superioridad, eso es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se haya buscado de propósito o, al menos, aprovechada, o sea un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el presente caso nos encontramos con un robo empleando violencia que han cometido dos personas, una de ellas el acusado joven de 23 años contra la víctima una anciana de más de 90 años. Existe un evidente desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente a la agredida, que supone una notable disminución de las facultades de defensa de la víctima. Poco o nada puede hacer una anciana de más de 90 años, cuando es atacada por detrás por dos personas, una de ellas, al menos, un joven en plenas facultades y que además es consciente de dicha superioridad y de que esta superioridad le va a facilitar el robo. No ataca el acusado solo, sino junto con otra persona y no ataca a una persona corpulenta sino a una anciana que viene de comprar y vuelve a su casa y es atacada por detrás por dos personas. Concurre, como bien recoge la sentencia un evidente abuso de superioridad.

Por último alega el recurrente que atendiendo a la escasa entidad de la violencia si se aplica el tipo básico debe imponerse la pena mínima. En el presente caso concurriendo el tipo básico del artículo 242 .1 C.P, de dos a cinco años, y la agravante de abuso de superioridad, conforme al artículo 66.2 C.P debe imponerse la pena en su mitad superior, es decir de tres años, seis meses y un día a cinco años. Se justifica la imposición de una pena de cuatro años en la sentencia en la concurrencia de una agravante de superioridad y en la gravedad de la agresión empleada y violencia ejercida. Si bien de forma muy sucinta la sentencia explica el porqué impone la pena de prisión de cuatro años, que además está dentro de la mitad inferior de la pena a imponer y es por ello que procede desestimar la petición del recurrente.

SEPTIMO.- Por último solicita el recurrente que no se sustituya la pena de prisión por la sustitución del territorio nacional , ya que el acusado reside en España desde su infancia, sus padres ostentan la nacionalidad española , tiene pareja española, tiene permiso de residencia de larga duración, y trabaja por temporadas en el hotel S' Agaro.

El art 89.1, C.P , en su redacción actual ,dispone: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Añadiendo el art 89.4 C.P. que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

En el presente caso, el acusado se halla en situación regular en España y en cuanto al arraigo que declara tener, el recurrente manifiesta que lleva residiendo en España desde la infancia, que ha sido escolarizado aquí, que sus padres tienen la nacionalidad española aunque residen en Alemania y que trabaja doce años, pero al mismo tiempo declara que actualmente reside en Marruecos. Asimismo declara que su pareja es española.

Debe destacarse en primer lugar y dado que el acusado tiene residencia legal en España que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP , ha eliminado el requisito de la residencia no legal del extranjero. En todo caso, y con carácter general,.....no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2017 ).

En relación con el citado arraigo, señala dicho Alto Tribunal que '...El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2017 ).

En el presente caso resulta acreditado que el acusado, como hemos dicho tiene residencia legal en España y según declara uno de los testigos le conoce desde niño en Sant Feliu, de lo que se desprende que lleva años viviendo en dicha localidad. Pero del resto de datos de arraigo no se aporta más prueba que una fotocopia ilegible de un escrito en el que al parecer una mujer declara ser pareja del acusado, así como la fotocopia del D.N.I de esta y de otra persona marroquí residente en Sant Feliu de Guíxols que se supone es su padre. Debe señalarse que esta mujer reside en Barcelona cuando el acusado declara residir en Sant Feliu, por lo que como mínimo no convive con ella. En cuanto al padre el acusado declara en juicio que viven en Alemania. En cuanto al trabajo que declara tener en un hotel tampoco se aporta prueba alguna. Debe señalarse además que el domicilio que da de Sant Feliu es en C/ DIRECCION000 , pero el atestado de MMEE ya recoge que posiblemente no vive allí y se dirigen a la C/ DIRECCION001 que es donde lo hallan, lo cual tampoco es indicio precisamente de que el acusado tenga un domicilio estable. Es por ello que el arraigo que tiene en España no es suficiente para entender desproporcionada la expulsión.

En cuanto a la audiencia del acusado, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ya solicitó, mediante otrosí, para el caso de que como resultado de la documentación requerida en el otrosí del escrito de acusación resultare que se hallare en situación irregular, se comunicare expresamente al acusado esta circunstancia para que en el plenario pudiera valorarse el arraigo del mismo a efectos del art 89 C.P. La defensa del acusado ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni en el acto del juicio oral propuso prueba alguna tendente a acreditar la estancia legal del acusado en España.

Asimismo por el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas se solicitó expresamente la sustitución de la pena de prisión por la expulsión. Como señala la S.T.S. 1177/06 de 1 de diciembre: ' el derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el fiscal en sus conclusiones definitivas y que su defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la tutela'.

Esto ha ocurrido en el presente caso pues el hoy recurrente pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, esto es, estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art 89. C.P.

Es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº 5 de Girona en fecha 25 de enero de 2018, confirmando la misma en su integridad.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona de fecha 5 de enero de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado Núm. 239/2017 del que este Rollo dimana, DEBO CONFIRMAR y CONFIRMO la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales, quien cuidará del cumplimiento de lo acordado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Ilmo. Sr.

Magistrado JUAN MORA LUCAS que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.