Sentencia Penal Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 667/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
SPP10
37051530
N.I.G.: 28.006.00.1-2017/0008028
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Magistrados
Doña Adela Viñuelas Ortega
Doña Isabel Huesa Gallo
Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
SENTENCIA Nº 261 /2018
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público el procedimiento abreviado número 667/2018 ante la Sección Primera de
esta Audiencia Provincial seguido contra don Daniel , con documento de identificación colombiano número
NUM000 , nacido en Colombia el NUM003 de 1984, en prisión provisional por esta causa desde el 31 de
julio de 2017.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Carmen González Vivancos; y
el acusado representado por la Procuradora María Teresa Goñi Toledo y defendido por el letrado donJavier
Vicente García Ugalde.
Ejerce también la acusación particular Don Epifanio y doña Casilda , representados por el Procurador
doñaMaría del Mar Rodriguez Gil, asistidos por la Letrada doñaAna Salgado Vieira.
Ha sido designada Ponente la Magistrada doña Delia Rodrigo Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 183.4 ) del código penal , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al mencionado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como en virtud del artículo 192 del código penal , la medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años, con la obligación según el artículo 106.1 letra j ) y 2 del código penal , de participar en programas formativos de educación sexual.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del código penal se interesaba que en la sentencia se sustituyese la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiese accedido al tercer grado penitenciario o cuando hubiese cumplido las # partes de la condena.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del código penal se solicitaba que se impusiera al acusado la prohibición de aproximación a Delfina , a su domicilio, a su colegio, o a cualquier otro lugar frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante 7 años y el pago de las costas procesales.

La acusación particular realizó la misma calificación provisional que el Ministerio Fiscal, solicitando respecto del penado las mismas penas que el Ministerio Público.



SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO .- Señalada la vista oral para el día 12 de julio de 2018, se celebró con la asistencia de todas las partes.



CUARTO.- Tras la práctica de la prueba consistente en el interrogatorio del acusado, la declaración de la menor, mediante reproducción audiovisual en sala de la prueba preconstituída practicada en sede de instrucción, la testifical de don Epifanio y doña Casilda , de doña Martina , de don Onesimo , del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 , prueba pericial y documental por reproducida, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas.

En el mismo trámite, la asistencia letrada del penado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Tras los informes de las partes, se concedió al acusado el derecho a la última palabra, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declaran como hechos probados expresa y terminantemente los siguientes: que don Daniel , con NIE NUM002 , nacido en Colombia el NUM003 de 1984, sin antecedentes penales, en situación regular en España, sobre las 16:30 horas del día 29 de julio de 2017, acudió al domicilio ubicado en el PASEO000 nº NUM004 de la URBANIZACIÓN000 ' de DIRECCION000 (Madrid), en compañía de Onesimo con la finalidad de instalar unos electrodomésticos que los propietarios de la vivienda, don Epifanio y doña Casilda , habían adquirido en el establecimiento comercial ' DIRECCION001 '.

En un momento determinado, mientras Onesimo terminaba de instalar el frigorífico en la cocina de la casa, don Daniel bajó con la menor Delfina , nacida el NUM005 de 2012, a la planta sótano del inmueble, en la que previamente había instalado una lavadora, diciéndole que iban a jugar al escondite, donde le quitó las bragas y le lamió su zona genital.

A consecuencia de estos hechos no consta que la menor presente afección emocional, no habiendo sido detectada ninguna lesión vulvar ni a otro nivel.

Los perjudicados han renunciado al ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderles por los presentes hechos al haber sido debidamente indemnizados por el responsable civil subsidiario de los mismos.

Don Daniel se encuentra en prisión provisional por esta causa en virtud de auto de fecha 31 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 183.4 letra a) del Código Penal , siendo criminalmente responsable en concepto de autor don Daniel a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Valoración de la Prueba .

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

En el presente caso la participación del Sr. Daniel como autor de los hechos ha quedado acreditada, a juicio de este Tribunal, con claridad meridiana. Para llegar a tal conclusión ha sido esencial la prueba practicada en el acto de juicio, en especial, la declaración de la menor Delfina , reproducida íntegramente en soporte audiovisual a tenor de lo establecido en el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la pericial consistente en el dictamen (Informe del servicio de Biología) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ratificado en el acto de juicio por los facultativos que confeccionaron el mismo, entre otros medios de prueba.

Respecto de la declaración de la menor, conviene citar la jurisprudencia vigente al respecto, entre otras, la establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2017 que establece que "Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

En la misma línea se pronuncia la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2015 cuando dispone que "Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero , se decía que esta Sala 'ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Y, más adelante, se dice que «Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos».

Podemos concluir, en suma, con la reciente STS 19/2013, de 9 de enero (LA LEY 767/2013), que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Y podemos resolver ya las dos cuestiones de las que depende la decisión sobre el motivo, anteriormente señaladas.

En primer lugar, en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad síquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias. Lo que constituye, resumidamente, la doctrina consolidada de esta Sala en esta materia.

En el mismo sentido el TEDH ha señalado que los intereses de la víctima han de ser protegidos. Así, SS. 20.11.2005, caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, 24.4.2007 , caso W. contra Finlandia, 7.7.2009 caso D. contra Finlandia, 28.9.2010 caso AS. Contra Finlandia , siendo significativa la de 2.7.2002, caso S.N. contra Suecia , en la que se declaró ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y en concreto al principio de contradicción la condena dictada en virtud de una declaración no prestada en el acto del juicio oral pero realizada en las fases previas con posibilidad de intervención de la defensa. En su argumentación, el TEDH recuerda su consolidada doctrina acerca de que la utilización como prueba de las declaraciones prestadas en fase de investigación no es incompatible con las exigencias de un proceso justo, siempre que se respeten los derechos de la defensa, que exigen que el acusado o su letrado hayan tenido, durante la tramitación del procedimiento, la oportunidad de interrogar al testigo de cargo. Reconoce, acto seguido, que en procedimientos penales de esa naturaleza (abusos sexuales contra menores) es necesario adoptar determinadas medidas de protección de las víctimas por su especial vulnerabilidad. El Tribunal de Estrasburgo concluyó que, en atención a las circunstancias concurrentes, las medidas adoptadas para contrarrestar la limitación para el derecho de defensa derivada de la inexistencia de su interrogatorio directo, debían calificarse de suficientes. 'El art. 6.3 d) CEDYH -razona- no puede ser interpretado en el marco de procedimientos penales relativos a delitos sexuales contra menores, como una exigencia de que, en todos los casos, las preguntas sean planteadas directamente por el acusado o su abogado, mediante preguntas u otros medios'.

Por su parte el Tribunal Constitucional en sentencia 174/2011 de 7.11 , asume el criterio respaldado por el TEDH en sentencia 28.9.2010 en orden de la delimitación entre la protección del menor víctima del delito y la garantía de un proceso con todas las garantías, sentando las siguientes conclusiones: - Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción.- Dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.- Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado.- En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado.- En el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal.- En estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; más tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral.- Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad, el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral.- En la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia , § 56, en la que se señala que 'quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior'. Son éstas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han de observarse.- En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado, (la exploración por expertos en caso de menores de corta edad no solo resulta adecuado para su protección sino que también lo es para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la intermediación del experto puede disminuir el impacto emocional de la entrevista al tiempo que favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión lingüística); puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar su desarrollo y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior.

Conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el juicio oral) indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera debe ser interrogados, son las tres claves de la contradicción debida en estos casos, pues no cabe olvidar que la contradicción que es posible ejercer en cada caso 'se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate' ( STC. 155/2002 (LA LEY 6428/2002) de 22.7 ). De esta manera es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es preciso someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente que equilibra su posición en el proceso.

Una vez fijada la jurisprudencia vigente sobre el testimonio de la menor, analizaremos el mismo.

Conviene destacar que esta Sala desestimó el interrogatorio de la menor Delfina en el acto de juicio en atención a la corta edad de la niña que, en la fecha de los hechos solo contaba con 4 años de edad.

Una vez adoptada dicha medida, en aras a salvaguardar los derechos del acusado, en el acto de juicio se reprodujo íntegramente el contenido de la declaración realizada por la menor en sede de instrucción, practicada con todas las garantías procesales y en presencia de expertos en declaraciones de menores.

En el presente caso, a la hora de valorar el testimonio de la menor, debe tenerse en cuenta la corta edad de la niña (4 años en la fecha de los hechos), lo que le impide realizar un relato directo de los hechos en atención a su desarrollo, físico y emocional, a su vocabulario y a su grado de madurez.

Pese a lo expuesto, el relato de la menor ha sido a criterio de la Sala concluyente y esclarecedor de los hechos ocurridos en su domicilio el día 29 de julio de 2017.

La menor indicó que acudieron a su casa unos señores a colocar la nevera; que ella estaba jugando con su hermana.

Después de un rato bastante largo, en el que la menor habla de los dibujos que le gusta ver en la televisión y de las personas que viven con ella en casa, dando los nombres de las prendas de ropa que habitualmente utiliza, manifiesta que bajó con uno de los hombres que estaban colocando la nevera al garaje para jugar al escondite indicando de forma espontánea que 'un señor le ha chupado el culete'.

Dicha frase es vertida por la menor de una forma sincera, fuera del contexto de la conversación que estaba manteniendo con el entrevistador. Además la menor hizo un gesto muy expresivo, cual fue, sacar la lengua, para indicar que el hombre le hizo eso con la lengua. Que la lengua también la saca así su perro.

La menor igualmente indicó con sus manos que la zona que le tocó el hombre fue la vagina, o parte delantera de sus órganos genitales, por contraposición a su culete, siendo capaz plenamente de diferenciar ambas partes.

Seguidamente la menor indicó que se lo contó a su madre y sabe que ésta se enfadó mucho; que se enfadó porque ese hombre le hubiese chupado el culete. Que sabe que su padre también se enfadó con ese hombre.

La niña manifestó que no sabía porque el hombre había hecho eso; que estaban jugando al escondite y luego él ya no quería jugar y por eso le chupó el culete.

Finalmente la niña indicó que el hombre que le había chupado llevaba barba porque le pinchaba con ella.

El testimonio de la menor debe ser puesto en relación con los demás medios de prueba practicados en el acto de juicio.

Por un lado se cuenta con el testimonio de los padres de la menor, don Epifanio y doña Casilda . Uno y otro testimonio son coincidentes en lo esencial; que el día de los hechos estaban en casa y llegaron unos operarios para instalar unos electrodomésticos comprados con anterioridad en un centro comercial.

Los testigos coincidieron en indicar que llegaron a casa dos trabajadores, uno de los cuales, tenía barba.

Igualmente coinciden en señalar que mientras los operarios instalaban los electrodomésticos, sus hijas estaban en casa jugando.

El Sr. Epifanio indicó que ayudó a colocar la nevera a uno de los operarios, que resultó ser Onesimo . Que colocaron la nevera en la cocina y que mientras lo hacían, el acusado no estaba con ellos, ignorando dónde estaba. Que el tiempo que invirtieron en instalar la nevera, así como en firmar las facturas y los albaranes fue de aproximadamente diez minutos.

Finalmente indicó que, después de que se instalasen todos los electrodomésticos, su hija Delfina apareció por la cocina y escuchó cómo le decía a la madre que un señor 'le había chupado el culete'. Que se puso muy nervioso ya que los empleados se habían subido al camión y se disponían a abandonar la vivienda.

Que salieron fuera y les dijeron a los empleados que no se podían ir; que llamó por teléfono a la cuidadora de las menores y ésta avisó al servicio de vigilancia de la urbanización que fue el que llamó a la policía.

El testigo indicó que las bragas de su hija fueron encontradas en la planta sótano; que las encontró la cuidadora y las metieron dentro de una bolsa que entregaron a la policía.

La señora Casilda refirió que el día 29 de julio de 2017 estaban instalándose en una nueva casa. Que en la casa estaban ella y su marido y sus dos hijas; que luego llegó la cuidadora de sus hijas.

Por la tarde llegaron a la casa dos operarios para instalar unos electrodomésticos; que cuando llegaron los operarios la cuidadora no estaba en el domicilio. Que ella fue la encargada de abrirles la puerta pero que luego no estuvo con ellos ya que estuvo en la planta superior de la vivienda colocando una valla protectora en la escalera de la casa.

Que sus hijas estaban jugando en la planta sótano del inmueble. Que mientras su marido firmaba las facturas y los albaranes de la compra, su hija Delfina se acercó a donde estaba ella y le dijo que uno de los hombres le había chupado el culete, que su hija no tenía las bragas puestas; que las encontraron al lado de la lavadora en la planta sótano de la casa.

La testigo fue muy expresiva en su testimonio al indicar que la menor identificó al acusado como el hombre que llevaba barba, señalándolo con la mano. Igualmente indicó, entre lágrimas, que vio que su hija tenía la zona vulvar enrojecida y que le dijo que le dolía un poco porque el señor le había pinchado con la barba.

Reconoció que duchó inmediatamente a la menor, ante el temor de lo que le hubiese podido hacer a la niña.

Coincidió con su marido en indicar que salieron de la casa para impedir que los trabajadores abandonaran el inmueble, avisando a su cuidadora.

En el acto de juicio declaró como testigo doña Martina , cuidadora de Delfina , auxiliar de enfermería de profesión, que manifestó que el día 29 de julio el Sr. Epifanio la llamó por teléfono entre las 15:00 y las 16:00 horas; que le habló de 'hombres malos' y ella se acercó a la casa. Cuando llegó a la casa vio a los vigilantes de la urbanización al lado de un camión con los dos operarios; que los hombres tenían prisa por marcharse del lugar. Fueron los vigilantes los que avisaron a la policía.

Que la Sra. Casilda había bañado a Delfina y ella fue la encargada de terminar de vestir a la niña.

Que la niña le dijo que 'hombre malo hacer como Juko'; que sacó la lengua como hace su perro y le indicó que le había chupado la zona vulvar; que se lo señaló con la mano. Que vio que la menor tenía la vulva un poco enrojecida; que bajó al garaje y encontró las bragas de la menor al lado de la lavadora; que las recogió y las metió dentro de una bolsa que luego entregó a la policía.

La testigo indicó que estaba presente cuando la menor identificó al hombre que le había chupado el culete; que llevaba barba, reconociendo en el acto de la vista al acusado, sin ningún género de duda, pero añadiendo que el día de los hechos llevaba barba.

También declaró en el acto de juicio el Sr. Onesimo , compañero de trabajo del acusado.

El testigo indicó que no conocía de nada al acusado; que le vio por primera vez el día de los hechos ya que su compañero de trabajo habitual no pudo acudir al trabajo y desde la empresa le enviaron al Sr. Daniel para que le ayudase.

El testigo indicó que tenían que instalar tres electrodomésticos, una lavadora que instalaron en la planta sótano y una nevera y un lavavajillas que instalaron en la cocina.

El testigo indicó que cuando instaló la nevera estuvo a solas con el Sr. Epifanio en la cocina, reconociendo que en ese momento su compañero no estaba con él; manifestó que creía que su compañero estaría en la planta sótano recogiendo los embalajes para subirlos al camión.

Igualmente reconoció que la puerta de la cocina estuvo cerrada por completo aproximadamente cinco segundos. Asimismo manifestó que mientras firmaban las facturas y los albaranes de compra y daba instrucciones a los propietarios sobre el funcionamiento de la nevera su compañero no estaba presente, indicando que el tiempo que invirtió en hacer estas gestiones fue de aproximadamente un minuto.

Que cuando se disponían a marcharse de la casa, aparecieron los propietarios y no les dejaron salir.

El testimonio del Sr. Onesimo es coincidente, en lo esencial, con el testimonio prestado por los propietarios de la casa, destacando de su testimonio que reconoce que, durante un lapso de tiempo su compañero no está con él ayudándole a instalar la nevera.

La discrepancia entre los testigos está en el tiempo que dura ese lapso temporal en el que el acusado no está presente; el Sr. Onesimo lo cifra en un minuto, mientras que el Sr. Epifanio lo cifra en aproximadamente diez minutos. Esta diferencia es muy importante pues es en ese espacio temporal cuando el acusado llevó a la cabo los hechos objeto del presente procedimiento.

El Sr. Onesimo fue advertido de incurrir en un posible delito de falso testimonio al pronunciarse sobre dicha cuestión; se estima que el testigo declaró de buena fe y bajo la creencia real de que el tiempo que su compañero estuvo ausente fue de un minuto. Se trata de una cuestión puramente subjetiva y que no siempre coincide con la realidad temporal de los hechos.

Se estima más ajustada a la realidad la franja horaria que señala el Sr. Epifanio de aproximadamente diez minutos. Para ello se puede acudir a varios datos; por un lado debe destacarse que la vivienda tiene tres plantas; el vehículo de descarga estaba en la planta baja y la cocina en la planta cero, sólo en bajar y subir la escalera se invierte casi medio minuto de tiempo, por otro lado, teniendo en cuenta las máximas de la experiencia cotidiana, cualquiera que haya comprado un electrodoméstico que haya necesitado de instalación, como una nevera, sabe que el tiempo que se invierte en recibir las instrucciones sobre el funcionamiento de la nevera, así como en la firma de facturas y albaranes excede de un minuto y en este caso, se trataba de tres electrodomésticos y los propietarios de la casa son de nacionalidad china, hablando un español escaso, habiendo precisado de intérprete en el acto de juicio, por lo que es evidente que al tiempo de entenderse con el operario, de origen rumano, también emplearían más tiempo del habitual en realizar el trámite de la documentación, así como en la recepción de instrucciones.

Por lo expuesto, se estima más aproximado a la realidad que el tiempo que el Sr. Daniel estuvo ausente de la cocina y con la menor Delfina en la planta sótano fue de casi diez minutos, tiempo suficiente para quitarle las bragas a la niña, lamerle su zona genital y regresar a la planta cero.

Por otro lado la menor en la fecha de los hechos tenía 4 años de edad, por lo que no podía oponer ninguna resistencia al acusado, con la que previamente estuvo jugando al escondite con el fin de ganarse su confianza y facilitar la comisión de los hechos, siendo el tiempo de diez minutos suficiente para llevar a cabo la comisión de los hechos.

Respecto del interrogatorio del acusado cabe señalar que negó los hechos, indicando que no se quedó solo con la menor en ningún momento.

Su testimonio ha quedado desvirtuado por los testigos anteriormente analizados, entendiendo que su testimonio debe ser entendido en clave de defensa.

Importe destacar que se aprecia en su testimonio una mentira referida a su aspecto físico ya que en el acto de juicio el acusado manifestó que el día de los hechos no llevaba barba, cuando tal extremo ha sido desvirtuado por los testigos que han declarado en el acto de juicio, esto es, por la menor Delfina , por sus padres, por la cuidadora doña Martina , así como por el agente del cuerpo nacional de policía número NUM001 , que acudió al domicilio de la menor el día 29 de julio de 2017 refiriendo que al acusado lo tenía retenido la familia, indicando de forma expresa que el acusado llevaba barba.

Procede seguidamente valorar el dictamen pericial (Informe del servicio de Biología) confeccionado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 232 a 243 de la causa.

Dicho informe fue ratificado en su integridad por los facultativos autores de mismo (facultativos números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 ) Los peritos investigaron la aparición de restos de semen y saliva en una serie de muestras que les fueron enviadas; en concreto, recibieron como muestra M17-08954-04 una braga, perteneciente a la menor Delfina .

Asimismo recibieron un hisopo con mucosa oral indubitada del acusado, ya que el acusado en sede de instrucción accedió de forma voluntaria (F. 25) a la toma de muestras para la obtención de ADN.

En el dictamen pericial se concluye lo siguiente: 1.- Como conclusión primera se indica que no se detectan restos de semen en los hisopos perianales y del hisopo vaginal/introito ni en la braga.

Dentro de la Conclusión 3, referida a las conclusiones derivadas de los análisis genéticos se establece en el aparatado 3.4 que 'a partir de la muestra de la braga situada en zona anterior de la entrepierna (M17-08954-04-5) en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y específicos de varón, se obtiene un perfil mezcla de haplotipos, procedentes de al menos dos varones y compatible con la mezcla del haplotipo de Daniel (contribuyente mayoritario) y del haplotipo de Epifanio (contribuyente minoritario).

En el acto de juicio los peritos indicaron que en el estudio genético obtuvieron 2 muestras de varones; que una se corresponde con el padre de la menor (indicando que cualquier célula epitelial podía dejar ese rastro, explicando que el ADN del padre en la braga de su hija puede aparecer por el mero hecho de coger o tocar la prenda) y que la otra se correspondía con ADN del Sr. Daniel , siendo la contribución del acusado mayor que la del padre.

Debe resaltarse que por parte de la Defensa del acusado no se ha dado explicación a porqué a aparecen restos de saliva del acusado en la braga de la menor, más concretamente en la zona de la entrepierna.

La única explicación razonable a dicho hecho indubitado es porque el acusado tuvo en sus manos las bragas de la niña.

Cabe resaltar que Delfina , en el momento en que le cuenta a la madre lo ocurrido no llevaba sus bragas puestas sino que éstas fueron encontradas por la cuidadora en la planta sótano, al lado de la lavadora.

La testigo refirió que fue ella la que encontró las bragas de la niña y las metió en una bolsa que después entregó a la policía.

Valorando en su conjunto la prueba expuesta en el presente fundamento jurídico se estima que existe prueba de cargo bastante para considerar al acusado autor de los hechos objeto del presente procedimiento.



TERCERO.- De los tipos penales: los elementos del tipo.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 letra a) del código penal que establece que '1. El El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años'.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2017 que "'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre '. En el mismo sentido, en la STS nº 147/2017, de 8 de marzo , se afirma que 'El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016 , que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo'.

Basta por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento" En el presente caso se ha declarado probado que el acusado el día 29 de julio de 2017 acudió al domicilio de la menor Delfina a instalar unos electrodomésticos y que, en un momento dado, mientras su compañero Onesimo realizaba la instalación de la nevera en la cocina del inmueble en compañía del Sr.

Epifanio , bajó con la menor a la planta baja de la casa y le quitó las bragas, lamiéndole su zona vulvar.

Dicho acto en sí mismo atenta contra la indemnidad sexual de la menor, siendo conocedor el acusado de su significado.

En la fecha de los hechos Delfina tenía 4 años de edad, al constar en las actuaciones que nació el día NUM005 de 2012 lo que determina que se aplique el subtipo agravado de la letra a) del artículo 183.4.

A consecuencia de los hechos la menor no ha sufrido ninguna afectación emocional ni daño físico.

Así se infiere del informe médico forense que obra en las actuaciones al folio 29, en el que tras la exploración realizada a la menor en fecha 29 de julio de 2017 se indica que a la exploración no se objetivan lesiones ni en boca, ni anales ni vaginales (himen íntegro) En el informe médico de fecha 29 de julio de 2017 confeccionado en el HOSPITAL000 ' (F. 31) consta que a la exploración general de la menor no se objetivan lesiones, en boca no se objetivan lesiones y a la exploración ginecológica no se objetivan lesiones vulvares, himen íntegro que permite ver tercio inferior de la vagina, no lesiones a otro nivel.



CUARTO.- Del grado de participación.

Del delito de abuso sexual responde el acusado, don Daniel , en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .



QUINTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- De las penas.

El artículo 183 castiga los hechos con la pena de prisión de 2 a 6 años, añadiendo el párrafo tercero que cuando los hechos se cometan sobre menores de cuatro años se impondrá la pena en su mitad superior.

En aplicación de lo establecido en el artículo 66.6ª del código penal , valorando la gravedad de los hechos, la ausencia de antecedentes penales del acusado, la corta edad de la víctima y la ausencia objetiva de lesiones o secuelas de cualquier otra índole en la menor se estima procedente imponer al acusado don Daniel la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación del artículo 192 del texto punitivo procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, con la obligación de participar en programa formativo de educación sexual de la letra j) del artículo 106.1 del código penal .

Asimismo, en aplicación del artículo 57 del código penal , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a doña Delfina en cualquier lugar donde se encuentre, así como a acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 500 metros, y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 5 años.

El Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de acusación la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional en aplicación del artículo 89.2 del Código Penal .

No procede acceder a la petición deducida por el Ministerio Público al constar al folio 70 de la causa que el Sr. Daniel se encuentra en situación regular en España.

SÉPTIMO.- De las costas procesales.

De conformidad el artículo 123 del Código Penal que dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito', procede imponer las costas devengadas en el presente procedimiento al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de aproximarse a doña Delfina en cualquier lugar donde se encuentre, así como a acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 500 metros, y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 5 años.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, con la obligación de participar en programa formativo de educación sexual de la letra j) del artículo 106.1 del código penal .

Se impone al acusado el pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 19 de julio de 2018. Doy fe.