Sentencia Penal Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 389/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000389/2018
NIG: 3500443220140008533
Resolución:Sentencia 000261/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000126/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife
Apelante: Casiano ; Abogado: Octavio Francisco Topham Camejo; Procurador: Jose Carlos Ronda
Moreno
Acusado: Apolonia ; Abogado: Jose Luis Garcia Perez; Procurador: Gregorio Leal Bueso
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
D. Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Ronda Moreno en nombre y representación del acusado
D. Casiano y del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 126 /2017 del JDO.
DE LO PENAL nº: 3 de Arrecife; habiendo sido parte en él, como apelante y el MINISTERIO FISCAL, actuando
como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Oscarina Naranjo García.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 23-11-2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Apolonia , del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL del que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular con declaración de oficio de las costas causadas.

Pronúnciese ésta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: Resulta probado y así se declara, que la acusada Apolonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administradora de la entidad GZ MAROC AGENCIE S.L., no convocó al socio de la misma Casiano a la Junta Universal General celebrada el día 30 de junio de 2013, en la que se aprobaron las cuentas anuales de la entidad correspondientes al ejercicio 2012, y emitió certificación acreditativa de la asistencia de todos los socios a la citada Junta Universal al depositar las cuentas anuales de la entidad en el Registro Mercantil el día 21 de noviembre de 2013, sin conocimiento, ni voluntad de llevar a cabo dicha mutación de la realidad con la finalidad de perjudicar a nadie y pensando que obraba de forma regular en la sociedad.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, tras denegarse la celebración de vista se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre la sentencia absolutoria de la instancia alegando en esencia tres motivos del recurso A) la infracción de ley por error en la apreciación de la prueba relativa a los hechos declarados probados en sentencia de la instancia con vulneración de las reglas de la sana crítica y jurisprudencia que las interpreta y de lo dispuesto en el artículo 390 del CP en relación con el articulo 390.1 y 2 B) Infracción de ley por error de hecho y Infracción de ley por error en la interpretación del derecho:la falsedad en documento público oficial o mercantil no exige para su tipicidad el ánimo de perjudicar a otro y otras infracciones de la sentencia con vulneración de lo dispuesto en el artículo 392.1 del CP en relación con el articulo 390.1 y 2.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto haciendo suyas todas y cada una de las alegaciones que se realizan en el recurso que se incorpora, interesando la estimación del mismo y que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra en los términos expuestos en el recurso de apelación.



SEGUNDO. Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento 2º de la resolución, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, y en esta instancia no se cuestiona por parte de la Sala, como ya se adelantó en el auto que denegó la celebración de nueva vista dictado el 24 de abril de 2018, que en el párrafo de hechos probados ya se relata que la acusada no convocó a su hermano, ( ni a ningún otro socio) a la junta y a pesar de ello emitió una certificación de que, en la Junta que califica de universal, se habían aprobado las cuentas anuales por unanimidad, al depositar las cuentas anuales en le Registro Mercantil.

Y es que jurídicamente las valoraciones que contiene dicho párrafo a posteriori, de '...sin conocimiento, ni voluntad de llevar a cabo dicha mutación de la realidad con la finalidad de perjudicar a nadie y pensando que obraba de forma regular en la sociedad.' que realiza la juez tras la percepción directa de la declaración de la acusada, en nada afectan, a juicio de esta sala y como seguidamente se expondrá, a la subsunción de los hechos en el tipo penal de falsedad de documento mercantil. La propia juez de instancia integrando su sentencia y , por ende, sus hechos probados, mantiene en el fundamento jurídico primero que la acusada sabía que su hermano quería convocar una junta para destituirla del cargo de administradora y tenía miedo de ello porque no quería que su hermano Casiano volviera a tomar las riendas de la sociedad.



SEGUNDO.- Pues bien manteniendo el sustrato fáctico y desestimando atendiendo a la fijación e inalteración del sustrato fáctico, el primer y segundo motivo del recurso pasamos a examinar el tercero, la Infracción de ley por error en la interpretación del derecho:la falsedad en documento público oficial o mercantil no exige para su tipicidad el ánimo de perjudicar a otro y otras infracciones de la sentencia con vulneración de lo dispuesto en el artículo 392.1 del CP en relación con el articulo 390.1 y 2.y con ello adelantamos que los hechos probados sí son subusmibles en el tipo penal de falsedad, por loque procede la condena por delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del p Con carácter previo conviene exponer la jurisprudencai constitucional acerca de la condena en segunda instancia, tras una sentencia absolutoria sin la celebración de vista. En la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)', insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril; o 153/2011, de 17 de octubre)'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, ' vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.....'.

...- En esta sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril) se aprecia que la razón fundamentadora que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que 'la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ' (Fundamento jurídico décimoprimero).



TERCERO.- A partir de lo expuesto, esta resolución se va a basar estrictamente sobre cuestiones de tipo jurídico sobre la naturaleza del dolo exigido en el tipo, partiendo de que se ha producido un error de subsunción jurídica partiendo de los elementos fácticos de los hechos probados.

En principio coincidimos con la juez de instancia y con la acusada que es en 'habitual' en nuestro país en las empresas de tejido familiar que se emitan certificaciones de juntas generales que, en realidad, o bien si quiera se han celebrado, o bien habiéndose celebrado, no se hallaban presentes todos los socios, afirmándose como universales. Dichos procederes se despliegan normalmente se despliegan normalmente en una inconsciencia de ilicitud y en un clima de confianza e informalidad entre los socios, lo que hace que no lleguen a ser objeto de procedimientos judiciales en tanto nadie atesora un interés en denunciar dichas conductas. Sin embargo, asimismo, resulta frecuente en las sociedades que ese inicial clima favorable se vea alterado por determinadas circunstancias que motivan que esas prácticas -a veces incluso aceptadas o, cuanto menos, durante un periodo- sean denunciadas por alguno de los socios afectados, una vez abandonado ese 'affectio societatis'. Por ello, deben tenerse en cuenta sus eventuales consecuencias penales. La jurisprudencia distingue.

a) Los casos en que se afirma en una certificación de Junta Universal que la misma es universal (es decir, en presencia de todos los socios) sin ser ello cierto, que a juicio de algunos, solo sería eventualmente subsumible en la modalidad consistente en 'faltar a la verdad en la narración de los hechos' ( art. 390.1 4º del Código Penal) en tanto se afirma un extremo (que están presentes todos los socios) que no es cierto, manteniendo que esta modalidad falsaria no es constitutiva de delito si la comete el particular ( art. 392 CP) y, por tanto, no debiera tener consecuencias penales para aquellos que no sean funcionarios a efectos penales, esto es, aquellos afectados por la definición establecida en el art. 24 CP. Sin embargo, debemos tener en cuenta que, si bien ese es el criterio acogido por parte de la Jurisprudencia y Doctrina, también existen múltiples Sentencias en las que se condena por esa misma conducta por entender que, en realidad, no se trata solo de faltar a la verdad sobre lo sucedido sino que, además, se está suponiendo 'la intervención de personas que no la han tenido o la atribución a las que la han tenido de declaraciones diferentes', lo que constituiría la modalidad falsaria prevista en el art. 390.1.3º del Código Penal, que sí es delictiva aunque la cometa un particular. Así lo entiende, por ejemplo, la SAP de Barcelona, Sec. 10ª, núm. 913/2015, de 8 de noviembre, la STS núm. 280/2013, de 2 de abril, la SAP de Barcelona, Sec. 2ª, núm. 1173/12, de 27 de desembre, la STS de fecha 7 de febrero de 2006 o la SAP de Barcelona, Sec.3ª, de fecha 8 de mayo de 2003.

En cualquier caso, debe señalarse que ese criterio no es compartido por la totalidad de nuestros Tribunales, siendo ésa, además, una de las modalidades falsarias menos desarrolladas por la Doctrina, por lo que, en todo caso, deben evitarse ese tipo de conductas ante la eventualidad de la incoación de un procedimiento penal por ese hecho, e incluso de una posible condena.

b) El segundo caso es el de emitir una certificación de Junta General en realidad no celebrada, y respecto a éste la Jurisprudencia, incluso la más reciente (aunque no de forma unánime), entiende que dicha conducta reviste relevancia penal, siendo constitutiva de la segunda de las modalidades falsarias del art. 390.1 2ª, a saber, simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( art.

390.1 2º CP).

Así, la Jurisprudencia, aplicando la interpretación extensiva de autenticidad ya consolidada y derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo del Caso Filesa de 28/10/97 que cristalizó con el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 1999, sostiene que, en aquellos casos en los que la Junta no se hubiera celebrado, siquiera de manera informal, se está simulando el documento en el sentido que se confecciona 'deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica inexistente' ( STS 280/13, de 2 de abril).

En el mismo sentido, son de ver, SAP de Barcelona, Sec., 2ª, núm. 1173/12, de 27 de diciembre, SAP de Girona, Sec. 3ª, núm. 458/14, de 28 de julio.

Por ello, en esos casos, podrán existir o no otras vías de defensa tales como la inocuidad de la falsedad - por no haberse introducido en el tráfico jurídico o por no haber causado efectos- pero lo cierto es que, de acuerdo con esa interpretación jurisprudencial, constituirá una simulación que, de concurrir el resto de elementos del tipo, será constitutiva de delito.

No podemos olvidar que los delitos de falsedad documental son unas de las modalidades delictivas que mayor inseguridad jurídica generan en tanto no existe un criterio doctrinal unánime y hallamos supuestos idénticos calificados de forma distinta por nuestros Tribunales, e incluso con pronunciamientos antagónicos., Sin embargo la emisión de certificaciones que no consignan la realidad (ya sea porque la Junta no se celebró o porque en la misma no se hallaba presente un socio), implica responsabilidad penal.

Y en el presente caso no podemos desdeñar no sólo que la Junta no se celebró ni formal ni informalmente, sino que además, de los cuatro socios partícipes, solo interviene la acusada, que además ocultó la celebración de la junta, 'ficticia' independientemente de que pensara ó confiara en que se trataba de un proceder regular en la sociedad. Y además reconoce como señala la juez en su resolución, que lo hizo para un beneficio propio, cual era no ser destituida como administradora.

Este Tribunal no ha de compartir el criterio a nuestro juicio desacertado de la Juez a quo, de que en los hechos declarados probados no se dan todos los elementos del tipo penal descrito.

Los hechos relatados, esto es que Apolonia , en su condición de administradora de la sociedad, a través de su gestor, el día 21 de noviembre de 2013, presentó en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la sociedad de 2012 con certificado de la misma como administradora, referido a una junta general universal que aprobó las cuentas del ejercicio económico de 2013, sin haberse celebrado nunca. Estos hechos son constitutivos de delito de falsedad, pues se crea ex novo, un certificado, documento de carácter mercantil, con efectos en el tráfico jurídico, que no responden a ninguna realidad. Todo el documento es inveraz, no solo su contenido, sino el documento mismo. Y con su inscripción en el registro público, al no reflejar la realidad del estado de la sociedad, perjudica a cuantos confían en la certeza de los datos contables inscritos.

Así pues el ánimo falsario está en la simple creación de ese documento, con la finalidad de producir efectos jurídicos concretos, no en la finalidad de alterar ó mutar la realidad. Lo que implica la revocación de la sentencia de instancia.

En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 24.05.07 'Como señala la STS 28.1.99 'la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º ' aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS 28.10.97 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26.2.99, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP '.La certificación de una junta social tiene la condición de documento mercantil ver STS 1376/99 de 6 de Octubre Y frente a ello no puede mantenerse que ninguna relevancia ni consecuencia tenga el certificado objeto de la causa en el tráfico mercantil. Ello no es así porque el bien jurídico protegido en el tipo es el tráfico comercial, la alteración de la verdad en los documentos mercantiles afecta a la seguridad del tráfico jurídico mercantil y a la confianza que la sociedad deposita en tales instrumentos esenciales en la negociación comercial, pues en ellos se plasma la creación, alteración, modificación o extinción de obligaciones mercantiles y la falsaria mutación llevada a cabo en los mismos, con independencia de los concretos perjuicios económicos que puedan causar a los que son partes -que pueden dar vida a otros tipos delictivos- atentan a la seguridad y a la confianza que tales instrumentos despiertan en la sociedad y que constituye la seriedad y solidez de todo el trafico jurídico-mercantil, lesionando la propia credibilidad del sistema económico que constituye un aspecto esencial de la propia credibilidad y seriedad del Estado (ver STS 474/06 de 28 de Abril o 788/06 de 22 de Junio entre otras).

Considera el TS delito falsario del art 392 en relación con el art 390 los certificados de juntas sociales inexistentes, así en STS 1.376/99 de 6-10 estimó que había incurrido en este tipo el acusado que libró tales certificaciones sin que las juntas sociales se hubieran celebrado, ni mucho menos, conocidas y aceptadas por los socios, e incluso aquel incorporó tales documentos al Registro Mercantil para que surtieran sus correspondientes efectos.

Y ello porque el acusado creó un documento a través de una certificación emitida por el mismo, cuyo contenido era puramente ficticio. En este sentido se podría decir que no se puede aplicar el tipo falsario de la falsedad ideológica, ya que nadie puede decir la verdad ni faltar a ella sobre algo que no existe. Por tanto, el hecho delictivo consistió en la simulación de un documento mercantil hecha por particular ( STS 823/04 de 15-12 ).



TERCERO. El artículo Artículo 392 castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. En el presente caso se impone la pena mínima al tratarse de una única certificación, y al no haberse cometido unida a cualquier otras acción constitutiva de ilegalidad que haya quebrantado la confianza del tráfico mercantil ó societario Se impondrá una cuota de multa de 10 € diarios, atendidas las circunstancia económica de la acusada como titular de participaciones de la entidad mercantil .



CUARTO- . Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA,

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Carlos Ronda Moreno en nombre y representación del acusado D. Casiano y del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha de 5 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife en el procedimiento abreviado nº 180/2015 la cual revocamos en el sentido: De condenar a la acusada por un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.