Sentencia Penal Nº 261/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 348/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 261/19
============================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
============================================
En la Ciudad de Almería, a 10 de junio de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 348 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 470/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito contra
la salud pública, en el que interviene como apelante la acusada Inés , representada por la Procuradora Dª.
Rosalía Ruiz Fornieles y defendida por la Letrada Dª. Luisa María Piedra Criado, como parte adherida el acusado
Everardo , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Leal Calzadilla y defendido por el Letrado D. Abel
Barragán Sorroche, y como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis
Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 21 de septiembre de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Sobre las 10.00 horas del día 28 de octubre de 2016, Everardo Y Inés fueron sorprendidos en el curso de un registro voluntariamente aceptado de su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de El Ejido (Almería), detentado, de común acuerdo y con la intención de distribuirla a terceras personas, un total de 121 plantas de marihuana con un peso neto en seco de 124,19 gramos y un contenido de T.H.C. del 2,20 % de pureza, así como diversos botes de fertilizantes, un sulfatador, 3 halógenos, 2 balastros, condensadores de electricidad, un sistema de ventilación y una pantalla reflectante.

El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida sería de 625,91 euros'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Everardo y a Inés , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafos 1º, último inciso, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 626 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal; así como al pago de las costas procesales por mitad.

Se decreta el decomiso de los efectos intervenidos utilizados como instrumento para la comisión del delito enjuiciado, con destino de los mismos al Fondo de Bienes Decomisados.'

CUARTO.- La representación procesal de la referida acusada interpuso en tiempo y forma frente a dicha sentencia recurso de apelación en el que fundamento la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el otro acusado se adhirió, en tanto que el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se sometieron el día 3 de junio a deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que quedan redactados del siguiente modo: 'Sobre las 10.00 horas del día 28 de octubre de 2016 Everardo fue sorprendido en el curso de un registro voluntariamente aceptado de su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de El Ejido (Almería), detentado, con la intención de distribuirla a terceras personas, un total de 121 plantas de marihuana con un peso neto en seco de 124,19 gramos y un contenido de T.H.C. del 2,20 % de pureza, así como diversos botes de fertilizantes, un sulfatador, 3 halógenos, 2 balastros, condensadores de electricidad, un sistema de ventilación y una pantalla reflectante.

El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida sería de 625,91 euros.

No consta acreditada la participación en tales hechos de la acusada Inés '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la acusada Inés frente a la sentencia por la que se le condena como autora de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (marihuana) solicitando se revoque y se le absuelva con base en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Defectuoso análisis y pesaje de la sustancia incautada; 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 4) Infracción por indebida aplicación del art. 368 CP.

El coacusado Everardo se adhiere al recurso y el Ministerio Fiscal se opone al mismo.



SEGUNDO.- En relación con el primero de los motivos, de manera reiterada ha indicado la Sala que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El Juzgado considera acreditada la existencia de la sustancia intervenida (121 plantas de marihuana) en el domicilio reseñado sobre la base de lo declarado por los agentes de policía en el plenario, donde ratificaron plenamente el atestado. Atribuye la posesión de tales plantas a Everardo porque reconoció que eran de su propiedad. En cuanto a Inés , razona que, habiendo admitido que compartía vivienda con aquél, resulta imposible que desconociera la existencia de la plantación, como alegó, ya que, según manifestaron los agentes, estaba en una habitación con la puerta abierta, desprendía un fuerte olor y provocaba un considerable ruido de turbina. Por ello concluye que cultivaba las plantas de común acuerdo con aquél. Aclarado lo anterior, la Juez a quo infiere que la sustancia se destinaba al tráfico teniendo en cuenta la cantidad intervenida (124,19 gramos), que valora como excesiva para el consumo de la única persona que manifestó dedicarla a tal fin, Everardo .

Asimismo, toma en consideración la incautación de enseres propios del cultivo, tales como fertilizantes, un sulfatador, 3 halógenos, 2 balastros, condesadores de electricidad, un sistema de ventilación y una pantalla reflectante, datos que corroboran que la finalidad no era otra que destinar la droga al tráfico con terceros.

La apelante combate los razonamientos del Juzgado, argumentando que simplemente residía en esa vivienda, siendo desconocedora de la plantación, así como que no se detectó ningún acto de venta ni fueron localizados efectos que permitan inferir que ésta era la finalidad.

La Sala, una vez revisada la grabación de la vista oral a la luz de los argumentos del recurso, coincide con la apelante en que la recta interpretación de la prueba practicada no permite concluir con el necesario grado de certeza que la misma participaba en los hechos relatados en el factum.

Partimos de la base de que no hay prueba directa sobre la autoría de la apelante, pues ella negó incluso conocer la existencia de la droga, el coacusado admitió ser el poseedor del cultivo y los agentes que depusieron en la vista oral no facilitaron datos al respecto.

De acuerdo con una pacífica doctrina jurisprudencial, 'en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011, así como las citadas en ellas' ( STS de 7-11-12).

La Juez a quo toma en consideración los siguientes datos indiciarios para concluir que la apelante participó en los hechos: 1) Ocupaba junto al otro acusado una vivienda en la que se halló una plantación de marihuana (121 plantas) junto con diversos enseres propios del cultivo, tales como fertilizantes, un sulfatador, 3 halógenos, 2 balastros, condensadores de electricidad, un sistema de ventilación y una pantalla reflectante; 2) Faltó a la verdad cuando se le preguntó sobre el cultivo, pues negó incluso conocerlo cuando lo cierto es que, según los agentes de policía, estaba en una habitación de la vivienda que tenía la puerta con la puerta abierta, desprendía un fuerte olor y provocaba un considerable ruido por el funcionamiento de una turbina.

Pese a que es obvio que la apelante no fue veraz, ésto no es suficiente para inferir que participaba en el cultivo junto con el otro acusado, por más que compartiera con él la vivienda en la que se halló la droga. Sobre la autoría de la apelante no hay prueba directa, según hemos adelantado, y los datos que, merced a ésta, quedaron acreditados (ocupación de una vivienda con una plantación de marihuana junto a otra persona que se declara poseedora de la misma) no permiten razonablemente inferir más allá de toda duda razonable la cuestionada participación en los hechos. Tan válida sería hipótesis de la participación como la del mero conocimiento de los hechos sin tomar parte alguna en ellos. En estas circunstancias entiende el Tribunal que lo razonable, en aplicación del principio in dubio pro reo, es concluir que no quedó debidamente acreditada la repetida autoría de la apelante.

En virtud de lo razonado el recurso ha de ser estimado, con la consiguiente revocación de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento de condena de la apelante, incluida la imposición de las costas, que serán declaradas de oficio en su mitad.

Lo anterior haría innecesario el examen de los restantes motivos. No obstante, teniendo en cuenta que el coacusado se adhirió al recurso, los abordaremos para dar cumplida respuesta.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso combate el análisis y pesaje de la sustancia incautada, argumentando que no se realizó conforme a las normas vigentes y, en particular, que no tuvo en cuenta que sólo las flores y hojas tienen THC.

El alegato no puede ser acogido. La naturaleza y el peso de la sustancia recogidos en el factum de la sentencia apelada se corresponden con las conclusiones del informe pericial obrante en autos, que no fue objeto de impugnación. La sentencia, en consonancia con el informe, sólo toma en consideración el peso neto en seco, es decir, las partes de la planta con THC una vez sometidas al proceso de secado, por lo que carece de base la queja de la apelante, asumida por vía de adhesión por parte del coacusado.



CUARTO.- En tercer lugar denuncia la apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, argumentando que no hay prueba suficiente que permita considerar acreditados los hechos y su participación en ellos.

El motivo ha sido aceptado en lo relativo a la apelante pero la argumentación en que se basa la Sala no puede provocar el efecto extensivo que persigue el coacusado adherido al recurso, ya que respecto del mismo existe prueba directa contundente sobre la posesión del cultivo (lo admitió) y la prueba indirecta valorada por el Juzgado -que ni siquiera es cuestionada- permite razonablemente alcanzar las conclusiones a las que se llega en primera instancia.



QUINTO.- Por último, se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 368 CP, pero en el caso del coacusado el motivo está abocado al fracaso, habida cuenta de que se ha mantenido el hecho probado de primera instancia, el cual es perfectamente subsumible en el tipo aplicado.



SEXTO.- En ausencia de razones para hacer expresa imposición de las costas, las mismas serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Inés contra la sentencia dictada con fecha de 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, y con DESESTIMACIÓN de la adhesión al recurso formulada por la representación del acusado Everardo : REVOCAMOS dicha resolución en lo que concierne al pronunciamiento de condena de Inés , dejándolo sin efecto, y, en su lugar, la ABSOLVEMOS del delito contra la salud pública por el que fue acusada, declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia.

CONFIRMAMOS la expresada sentencia en lo que atañe a Everardo .

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.