Sentencia Penal Nº 261/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 92/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 92/21.

ROLLO Nº 161/20 DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA.

PROC. ABREVIADO Nº 8/20 DEL J. DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000.

Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.

NIG: 1812243220190000537.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NÚMERO 261-

ILTMOS. SRS.

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada, a treinta de junio de dos mil veintiuno.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 92/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 161/2020 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Granada (Procedimiento Abreviado número 8/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000), por recurso interpuesto por Luis Francisco, representado por la Procuradora Doña Isabel Macías Santiago y defendido por el Letrado Don José María Carmona del Barco, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de impago de pensiones concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y se dicte otra en la que se le absuelva.

En el procedimiento indicado intervino el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Camila, representada por el Procurador Don Francisco Luis Fernández Vaquero y defendida por el Letrado Don Matías José Delgado García.

La presente resolución se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 2 de Granada el día 8 de abril de 2021 dictó Sentencia cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Francisco como autor de un delito de impago de pensiones, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a nueve meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Camila en 9865 euros y a Amelia en 9865 euros, en treinta plazos el primero del 20 al 30 de mayo de 2021 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Luis Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia según sentencia firme de fecha 11 de septiembre de 2017 del Juzgado Penal 1 de Granada por la que se le condenó a 6 meses de prisión por impago de pensiones y no extinguida, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 15 de octubre de 2014, quedó obligado a pagar a Camila la cantidad mensual de 250 euros como pensión compensatoria y 250 euros para alimentos de la hija común,, hoy con 20 años de edad, y ha dejado de abonar la totalidad desde julio de 2016 a octubre de 2019, salvo la cantidad de 770 euros, pese a contar con capacidad para procurase medios para cumplir la obligación'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Luis Francisco, representado por la Procuradora Doña Isabel Macías Santiago y defendido por el Letrado Don José María Carmona del Barco interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escritos de fechas 4 de mayo de 2021 y 12 de mayo de 2021. También impugnó el recurso de apelación la acusación particular Camila, representada por el Procurador Don Francisco Luis Fernández Vaquero y defendida por el Letrado Don Matías José Delgado García, mediante escrito de 12 de mayo de 2021.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, quedando sustituida la expresión '...pese a contar con capacidad para procurarse medios para cumplir la obligación.', por la expresión '...sin que haya quedado probado que Luis Francisco dispusiera de capacidad económica para pagar.'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Luis Francisco alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, basándose la condena en el testimonio de la exesposa e hijos, Ángel Y Amelia, del recurrente, y en presunciones y prejuicios, no valorándose la extensa documental aportada por el apelante en relación con su situación económica, habiendo declarado Ángel que vio a su padre trabajando con la furgoneta de su propiedad, lo que no es cierto puesto que fue embargada, precintada, ejecutada y subastada según documento número 2 del escrito de defensa, habiéndose producido el precinto con anterioridad, habiendo trabajado eventual y mínimamente en el campo, no siendo profesional del sector y haciéndolo al ser llamado 'de favor' por su hermano, que prefiere contratar a otros trabajadores del campo más curtidos en dichas labores, teniendo el recurrente que cuidar a su madre inválida con 93 años, teniendo que dejar a una persona que la cuide, con los gastos que conlleva, mientras hace las peonadas, siendo los testimonios de la exesposa e hijos interesados y con animadversión, al haber interpuesto el recurrente una demanda sobre modificación de medidas, habiéndose acordado por el Juez la supresión de la pensión de alimentos de Ángel y la pensión compensatoria a favor de la exesposa según documento número 1 aportado con el escrito de defensa, por lo que no puede ser condenado a pagar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 9.865 euros, percibiendo el recurrente también según documental aportada una ayuda, ingreso mínimo vital, habiéndose aportado documental pública sobre las peonadas que ha hecho el apelante, e ingresos percibidos, insinuando el Juez que el apelante trabaja en negro y que prácticamente comete un delito de alzamiento para no pagar, resultando de la prueba que el recurrente tiene unos ingresos de mínima subsistencia, no habiéndose valorado la documental aportada por el recurrente,

-infracción de los principios de presunción de inocencia e ' in dubio pro reo', habiendo probado el recurrente su carencia de capacidad económica para hacer frente a las prestaciones debidas, que las fechas a que se refiere la sentencia suponían 650 euros, prestaciones que según sentencia luego dictada, en parte eran injustas, habiendo pagado desde esa fecha la pensión de alimentos de su hija ya mayor de edad e incorporada al mercado laboral.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Luis Francisco esta Sala estima que su recurso ha de prosperar.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida.

En el acto de juicio oral, visionado, por la defensa del acusado como cuestión previa se propone como medio de prueba documental consistente en declaración de responsable de guardador de hecho de la madre del acusado, y justificante de percepción de ingresos por mínimo vital, que es admitida.

Luis Francisco declara como acusado que es cierto el dictado de la resolución civil que le obligaba al pago de cantidades. Que no es cierto que tuviera capacidad económica para pagar. Que ha pagado lo que ha podido. Que trabaja en el campo, '... en los jornales que salen...'. Que no tiene impedimento físico, que ha vivido de eso y de '...alguna prestación que haya cogido...'. Que ahora cobra el ingreso mínimo vital. Que trabaja en los jornales que salen en la aceituna como ha declarado. Que su hermano es uno de los que le han contratado para trabajar. Que no es cierto que haga trabajos de fontanería. Que no le ha recogido su hermano ni nadie frente a una parada de autobús. Que cuando va a trabajar va en bicicleta. Que empieza a las ocho o a las ocho y media. Que cuando trabaja en el campo cobra según los jornales. Que al mes no ha trabajado nunca, tan sólo días sueltos. Que no tiene ningún vehículo. Un piso y medio embargado. Que sí tiene carnet. Que el vehículo tipo furgoneta que tenía le fue embargado en anterior procedimiento por impago de pensiones. Que su vivienda está hipotecada. No paga las rentas desde el 2014. Que en el año 2019 fue condenado por impago de pensiones. Que sus fuentes de ingresos son el '...ingreso mínimo vital, peonadas por el campo y lo que me puede aportar mi madre y mi hermano...'. Que cuida a su madre, que tiene un ictus, incapacidad y deterioro cognitivo severo. Que está arruinado. Que pidió una modificación de medidas. Que se limitaron las cantidades a pagar. Desde entonces ha pagado todo lo estipulado tras la modificación de medidas.

Camila declara como testigo que se ratifica en su denuncia. Que de julio de 2016 a octubre de 2019 el acusado '... ha trabajado con su hermano siempre ha estado trabajando y en sus chapuzas...'. Que lo ha visto con su ropa de trabajo, y sus hijos también. Que '...si va a trabajar le tienen que pagar...'. Que el acusado y la declarante son propietarios de una vivienda en Cijuela. Que no han pagado las cuotas del préstamo. Que es cierto que le embargó un vehículo. Que es cierto que lo sacaron a subasta.

Amelia declara como testigo que tiene veinte años, que reclama, que quiere declarar contra su padre. Que ha trabajado su padre de 2016 a 2019, que ha trabajado '...en el campo...yo lo he visto, yo estoy estudiando aquí en Granada y en la parada del autobús lo he visto con la ropa del trabajo, días sueltos...los días que voy para Granada...'. Que le consta que ha cobrado por esos trabajos, '...claro...' que ha cobrado. Que su tío lo ha dicho, que muchas veces se lo han dicho. Que no sabe cómo está su abuela.

Ángel como testigo declara que quiere declarar contra su padre. Que tiene veintisiete años. Que vive con su madre en DIRECCION001. Que no tiene relación con su padre, que lo ve por el pueblo. Que su padre trabaja, '... no ha dejado de trabajar...'. Que el declarante ha estado trabajando en la carretera desde esa época hasta el 2020 y en la temporada de la aceituna y del espárrago en la finca de DIRECCION002 casi todos los días lo veía trabajando, y el coche de su padre, e incluso a su padre le vio. Que su padre hace trabajos de fontanería, que '... claro que hace, él siempre se ha dedicado a eso...'. Que le ha visto por diferentes zonas, por Granada, por DIRECCION003, en DIRECCION001, haciendo trabajos de fontanería, que familiares y amigos lo han visto con la ropa del trabajo. Que sabe que hacía trabajos de fontanería porque iba con su furgoneta, con material y vestido con la ropa del trabajo. Que '... claro que cobraba...'. Que por los trabajos que hacía en el campo y de fontanería '...por supuesto que tiene que cobrar, claro...'. Que la última vez que vio el vehículo de su padre fue en el año 2019 y en el año 2020. Que sabe que su padre pidió en el Juzgado la modificación de medidas, siendo modificadas. El vehículo a que se refiere, tipo furgoneta, como se dirá, ha resultado embargado y subastado, según reconoce la propia acusadora particular, para pago de las cantidades debidas a la misma en anterior procedimiento seguido.

Eugenio declara como testigo que quiere declarar. Que ha llevado a trabajar a su hermano al campo, que la profesión de su hermano no es el campo, y '... para lo más preciso echo mano a él...'. Que al año tiene pocos jornales. Que no sabe darle una cifra concreta. Que al entrar a trabajar le da de alta y aparecerá en su historial. Que son pocos jornales. Que su hermano cuida a su madre, en una situación médica de necesitar cuidados veinticuatro horas al día, que está veinticuatro horas con ella su hermano. Que no recuerda en qué trabajaba su hermano en el año 2014. Que no sabe si hacía trabajos de fontanería. Que del año 2016 a 2019 ha trabajado en el campo, habiendo estado de alta '...los días que echa...'. Que se dedica al espárrago y la aceituna. Tras explicar las duraciones de las temporadas de aceituna y espárrago de la comarca, declara que al montar cuadrillas no cuenta con su hermano, porque no es la profesión de su hermano. Que sabe que le va a salir otro trabajo y se va a ir. Que su profesión es fontanero. Que cuando está parado y le hace falta alguien le llama.

Luego se practicó prueba documental.

El período de enjuiciamiento, no discutido, es que transcurre desde julio de 2016 a octubre de 2019.

Por sentencia número 143/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, en lo que interesa, se estableció a cargo del padre, acusado, una pensión de alimentos en importe de 250 euros a favor de su hija Amelia, y de 150 euros a favor de su hijo DAVID, actualizables conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo u organismo que le sustituyera, fijándose también una pensión compensatoria a favor de Camila por importe de 250 euros mensuales, actualizable del mismo modo. Dicha sentencia fue confirmada en apelación por la número 134/2016 de 15 de abril de 2016 (folios 9 y siguientes de las actuaciones). Ya en declaración ante el Instructor, Camila declara (folio 30), que sabe que su exmarido trabaja en el campo y como fontanero, teniendo medios de vida suficientes, sin mayor concreción, declaración que como se ha visto repite esencialmente en el acto de juicio oral. Uno de los hijos, mayor de edad, Ángel, declara también sin concreción, habiéndose limitado en instrucción a reclamar (folio 33). Realizada consulta patrimonial del acusado (folios 35 y siguientes), resulta, en lo que interesa, que por percepciones de trabajo, en el año 2018 recibió por prestaciones o subsidios de desempleo 2.187,18 euros, y como empleado por cuenta ajena en general, las cantidades de 767,88 euros, 469,26 euros, 170,64 euros, 170,64 euros, 170,64 euros, 127,98 euros, 88 euros, 86 euros, 86 euros, 85,32 euros, 85,32 euros, 85,32 euros, 83,24 euros, 44 euros, 44 euros, 42,66 euros, 42,66 euros, 42,66 euros y 41,62 euros. Las cuentas bancarias arrojan saldos en el año fiscal 2018, a fecha 31 de diciembre, de -296,60 euros, -733,86 euros, -17,73 euros, -0,28 euros, y -3.604,83 euros. También en el año fiscal 2018 aparece en actividad empresarial de instalaciones frío y calor, en alta desde el 6 de abril de 2015 al 31 de octubre de 2018, fecha de cese. Es titular al 50%, siendo titular del otro 50% su exesposa, de un inmueble urbano en DIRECCION003 con un valor catastral en el año 2020 de 21.040,04 euros. Tiene permiso de conducir, y es titular de un vehículo con placa de matrícula ....-DQH matriculado el 31 de julio de 2006, marca RENAULT modelo Trafic, transferido el 18 de junio de 2018, y embargado el 10 de septiembre de 2019, percibiendo una prestación no contributiva del Servicio Público de Empleo Estatal por importe de 430,27 euros netos, en 11 pagas y fecha de efectos 21 de junio de 2018. El acusado ya declaró en fase de instrucción (folio 52), ratificándolo en juicio oral, que tenía una empresa de fontanería que quebró, trabajando en el campo para sobrevivir y que no puede pagar más, le quitaron el vehículo, y tiene una deuda con BANKIA respecto de la casa que habita, habiendo sido reconocidos estos dos extremos por la propia acusadora particular, su exesposa, en declaración en acto de juicio oral según lo analizado. En el acto de juicio oral se aportó declaración responsable del guardador de hecho, respecto de la madre del acusado (folio 108), habiendo declarado también el hermano del recurrente que es su hermano quien se encarga de su cuidado, que requiere atención durante las veinticuatro horas del día. Se aportó también informe de vida laboral del acusado (folios 164, 186 y 187), apareciendo haber trabajado seis días en el año 2020, 21 días en el año 2019, 8 días en el año 2018, y 11 días en el año 2017, acusado que presentó declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas correspondiente al año 2017 en tributación individual (folios 167 y 169), con ingresos íntegros computables de 2.676,78 euros. Con fecha de efectos 1 de junio de 2020 el Instituto General de la Seguridad Social aprobó a favor del acusado una prestación de ingreso mínimo vital. No se discute que se ha seguido procedimiento sobre modificación de medidas a instancia del acusado, habiéndose acordado en resolución judicial la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor de dad Ángel, lo que el mismo reconoce, y la pensión compensatoria a favor de la exesposa.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia, a la vista de la prueba practicada, no aparecen como razonables.

CUARTO.-En el delito contra los derechos y deberes familiares venido en llamar de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del Código Penal (CP), y por el que ha resultado condenado el apelante, como reincidente, cumple la acusación probando, además de la resolución judicial y la omisión en el pago, y por tratarse de uno de los delitos de omisión pura en los que la capacidad de acción integra un elemento esencial del tipo objetivo, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, su voluntariedad en el no pago en definitiva, ya que si se prueba tal capacidad económica a la fecha de ocurrencia de los hechos, quedaría integrado tal requisito típico. El período de enjuiciamiento como se ha adelantado va de julio de 2016 a octubre de 2019 en el caso. Y respecto de tal disponibilidad de medios ha de decirse que si bien es verdad que inicialmente fue valorada por el Juez, a la hora de fijar en resolución judicial la prestación y su concreto importe, debiendo fijarse un mínimo vital en dichos procedimientos civiles, y siendo posible la modificación y actualización de lo acordado civilmente a la vista de las circunstancias concurrentes por medio de los procedimientos que el legislador prevé, de modificación de medidas, como el utilizado por el condenado en el caso como se ha adelantado, u otros, por aplicación de los principios penales sobre carga de la prueba, es en todo caso a la acusación, pública o particular, a quien corresponde probar esa disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar a la que hemos hecho referencia, incumbiendo a la defensa del acusado la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, exigencia además conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse, sino que requieren para su estimación la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen. El tipo penal no exige que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad, ni, de forma expresa, que el obligado al pago esté en situación económica que le permita cumplir con su obligación. Ello no obstante, resultan aquí de aplicación las normas generales sobre incapacidad de conducta típica o exigibilidad a través del estado de necesidad, de forma que si el obligado deviene insolvente, carecerá de capacidad individual para afrontar el pago debido, razón por la que tal conducta por omisión devendría necesariamente impune, y si el obligado al pago empeora económicamente hasta el punto de no poder hacer frente a la pensión sin desatender su propia manutención, nos hallaríamos ante una situación de necesidad como causa legal de exculpación materializada en el principio de inexigibilidad de otra conducta.

Esta configuración del delito no supone una prisión por deudas, ya que el incumplimiento que se sanciona tiene su origen en una resolución judicial en la que se ha fijado el importe de la obligación. Por ello, no puede entenderse, como se hace en la instancia, que corresponde al acusado probar su imposibilidad de hacer frente a la obligación de pago.

Comienza diciendo en relación con ello la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado que '... en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil....',para añadir, de manera rotunda, y sabedora de la vigencia del principio acusatorio en esta materia, que '...Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la práctica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento'.

El acusado, analizada la prueba practicada, no es culpable del delito de abandono de familia por cuanto no queda acreditada suficientemente la aptitud rebelde a cumplir voluntariamente su obligación de pago de las prestaciones impuestas en resolución judicial en el período objeto de enjuiciamiento, julio de 2016 a octubre de 2019. Durante el tiempo que ha dejado de realizar prestación económica salvo el pago declarado probado parcial de 770 euros, no consta acreditado que, como se dice, tuviera capacidad económica para hacerlo, siquiera parcialmente sin desatender su propia subsistencia, trabajando esporádicamente en el campo, con los escasísimos ingresos dichos, no pagando el préstamo hipotecario que grava la vivienda de la que es titular al 50%, siendo el otro 50% titularidad de su exesposa, habiendo perdido por embargo ejecutado el vehículo tipo furgoneta, de matriculación antigua según lo también dicho, que era de su titularidad, habiendo instando un procedimiento de modificación de medidas con el resultado analizado, encargándose del cuidado de su madre, que necesita atención durante todas las horas del día, y percibiendo en la actualidad prestaciones no contributivas, ingreso mínimo vital, todo ello según lo dicho.

Aunque el acusado aparece como titular del bien inmueble dicho, no es de elevado valor, tiene tan sólo valor un valor catastral en el año 2020 de 21.040,04 euros, y es lo cierto que se trata de un bien en apariencia ganancial, y en todo caso en situación de indivisibilidad, apareciendo como en un 50% de su titularidad, y en otro 50% titularidad de su excónyuge Camila, no pudiendo disponer del mismo mientras no concluyera y se liquidara en su caso la misma sociedad, lo que no consta haya ocurrido, concluyendo la sociedad de gananciales en los supuestos mencionados en los artículos 1392 y 1393 del Código Civil (CC), entre los que se encuentra precisamente el que el otro cónyuge haya sido condenado por delito de abandono de familia, debiendo a continuación, una vez disuelta la sociedad, procederse a su liquidación ( artículo 1396 CC), ni constando tampoco haya cesado la situación de indivisibilidad ( artículos 400 y siguientes CC), no constando la situación del bien en cuanto a posibles embargos por ejemplo, situación posesoria, sí estando de acuerdo acusadora y acusado en que está gravado con un préstamo hipotecario cuyas cuotas no se pagan, desconociéndose quién los ocupara o detentase, pudiendo darse el caso que se trate de bienes detentados por la propia exesposa e hijos beneficiarios de la pensión alimenticia, no constando tampoco las posibilidades de disposición, o intentos de disposición por parte de sus titulares, sea para pagar lo debido en concepto de alimentos, o para saldar otras deudas, no habiendo el acusado sido interrogado sobre tales extremos, y no habiéndose practicado tampoco prueba en relación con ello.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (TS), en los casos de cumplimiento parcial del pago de lo debido e integrado en la tipicidad del artículo 227 del Código Penal (CP), 770 euros en el caso, debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro, puntual y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de la subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227 dicho. Cada caso concreto exigirá una concreta valoración de las circunstancias concurrentes, con obtención de unas razonables consecuencias, en orden a determinar si existe tal vulneración del bien jurídico protegido, conformándose un delito de abandono de familia. Y el pago parcial, dadas las circunstancias probadas resulta justificado en el caso.

Por el propio Juez de instancia se dice textualmente que '... Ciertamente que con estos documentos más los alegatos del acusado, se podría concluir que vive en un estado de insolvencia que haría justificable el impago de las pensiones...', para continuar valorando la existencia de indicios de capacidad económica, sin que por otro lado tales indicios se haya declarado probados, resultando demasiado abiertos y débiles, apareciendo las declaraciones de los testigos, exesposa e hijos del acusado, también demasiado vagas, abiertas e imprecisas como para poder dar por probada con las mismas la capacidad económica del acusado para hacer frente, siquiera parcialmente, al pago de lo debido hasta que se acordó, como se dice, la modificación de las medidas en su día acordadas, modificación, fecha y consecuencias a las que no se hace referencia en la instancia. No pueden constituir indicios de capacidad económica el que el acusado sea una persona de tipo medio, el que no necesite de la ayuda de terceras personas para subsistir, o que no esté incapacitado para trabajar, por poner algunos ejemplos.

QUINTO.-Al estimar el recurso planteado por Luis Francisco procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco, representado por la Procuradora Doña Isabel Macías Santiago y defendido por el Letrado Don José María Carmona del Barco, contra la Sentencia dictada en día 8 de abril de 2021 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal en funciones de sustitución número 2 de Granada, revocando la misma y, en consecuencia, absolvemos a Luis Francisco del delito de impago de pensiones concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia por el que había sido condenado en instancia.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación, así como las de la instancia dada la absolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.