Sentencia Penal Nº 261/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1774/2019 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1774/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 261/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales del acusado DON Simón y de la Acusación particular DON Torcuato, DON Valeriano, DON Virgilio, DON Jose Carlos y DON Samuel,contra la Sentencia 679/2018, de 27 de diciembre de 2018 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada en el Rollo de Sala PA núm. 113/2018 dimanante del PA núm. 1346/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Catarroja (Valencia), seguido por delito de estafa contra Don Simón. Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan han constituido Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido partes en el presente procedimiento: el Ministerio fiscal; como recurrentes: el acusado Don Simón, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Castelló Gascó y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Albert Cirujeda, y la Acusación particular Don Torcuato, Don Valeriano, Don Virgilio, Don Jose Carlos y Don Samuel representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Ortiz Cornago y defendidos por el Letrado Don Francisco José Alba Iborra.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Catarroja (Valencia) incoó PA núm. 1346/2014 por delito de estafa contra DON Simóny una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 27 de diciembre de 2018 dictó Sentencia núm. 679/2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'El encausado, Simón, nacido el NUM000 de 1966, con D.N.I n° NUM001, y sin antecedentes penales; desde el año 2009 y hasta el año 2012, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, puso en marcha y vino realizando un sistema de captación de dinero por el cual ofrecía una atractiva inversión de altísima rentabilidad a corto plazo.

El encausado logró ganarse la confianza de varias personas a las que hacía creer que tenía importantes contactos y un alto nivel de vida. Entregándole dichas personas importantes cantidades de dinero, en concepto de préstamo, y comprometiéndose el encausado al pago de unos intereses por dichas cantidades del 12 %, y a la devolución de la cantidad prestada en un corto periodo, a pesar de ser conocedor de la imposibilidad de cumplir dichas promesas.

En concreto el encausado recibió las siguientes cantidades:

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 18 de septiembre de 2009, entre Torcuato y Simón, el encausado reconocía haber recibido de D. Torcuato un cheque bancario de 22.500 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. El encausado se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 320 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 5 de octubre de 2009, entre Torcuato y Simón, el encausado reconocía haber recibido de Torcuato un cheque bancario de 13.000 euros y 1.000 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 224 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 16 de noviembre de 2009, entre Torcuato y Simón, el encausado reconocía haber recibido de D. Torcuato un cheque bancario de 28.000 euros y 2.000 euros en metálico, en concepto de préstamo. El encausado se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devenga unos intereses de 480 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 29 de diciembre de 2009, entre Torcuato y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Torcuato un cheque bancario de 30.500 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devenga unos intereses de 512 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, e! 10 de septiembre de 2010, entre Torcuato y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido del Sr. Jose Carlos un cheque bancario de 23.500 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. El encausado se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devenga unos intereses de 400 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 20 de septiembre de 2011, entre Torcuato y Simón por el que el encausado reconocía haber recibido del Sr. Valeriano un cheque bancario de 44.000, en concepto de préstamo. Se compromete a devolver el dinero recibido en el plazo de 5 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo no devenga intereses.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 5 de marzo de 2012, entre Torcuato y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido del Sr. Valeriano un cheque bancario de 44.000, en concepto de préstamo. Se compromete a devolver el dinero recibido en el plazo de 5 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo no devenga intereses.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 25 de enero de 2010, entre Valeriano y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Valeriano un cheque bancario de 15.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se compromete a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devenga unos intereses de 198 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 24 de febrero de 2010, entre Valeriano y Simón por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Valeriano un cheque bancario de 30.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devenga unos intereses de 378 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 29 de marzo de 2010, entre Valeriano y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Valeriano un cheque bancario de 15.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 198 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 18 de septiembre de 2009, entre Virgilio y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Virgilio un cheque bancario de 22.500 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 320 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 5 de octubre de 2009, entre Virgilio y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Virgilio un cheque bancario de 12.500 euros y 1.000 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devenga unos intereses de 216 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 29 de diciembre de 2009, entre Virgilio y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Virgilio un cheque bancario de 13.500 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 240 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 10 de marzo de 2010, entre Virgilio y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Virgilio un cheque bancario de 12.000 euros y 4.000 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 256 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 7 de junio de 2010, entre Virgilio y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Virgilio un cheque bancario de 14.500 euros y 6.000 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devenga unos intereses de 328 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 29 de julio de 2010, entre Virgilio y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Virgilio un cheque bancario de 17.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 296 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 13 de abril de 2011, entre Virgilio y Simón, por el que el encausado reconocía adeudar a D. Virgilio 60.000 euros, por razón del préstamo formalizado en el día de hoy en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 29 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devenga unos intereses de 840 euros al mes, pagaderos de forma trimestral.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 25 de enero de 2010, entre Jose Carlos y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Jose Carlos un cheque bancario de 15.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 198 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 24 de febrero de 2010, entre Jose Carlos y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido del primero un cheque bancario de 30.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 378 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 29 de marzo de 2010, entre Jose Carlos y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Jose Carlos un cheque bancario de 15.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 198 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 13 de diciembre de 2010, entre Jose Carlos y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Jose Carlos un cheque bancario de 11.500 euros en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 18 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 149 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 18 de septiembre de 2009, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Samuel un cheque bancario de 22.500 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 320 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 5 de octubre de 2009, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido del primero un cheque bancario de 12.500 euros y 1.000 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 216 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 16 de noviembre de 2009, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido del primero un cheque bancario de 14.000 euros y 1.000 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 240 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 29 de diciembre de 2009, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Samuel un cheque bancario de 15.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 260 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 10 de marzo de 2010, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Samuel un cheque bancario de 21.000 euros y 4.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 408 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 7 de junio de 2010, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Samuel un cheque bancario de 40Xi00 (sic) euros y 6.000 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 16 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 744 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 10 de septiembre de 2010, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido del primero un cheque bancario de 23.500 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 9 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 400 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 26 de octubre de 2010, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Samuel un cheque bancario de 10.000 euros y 1.500 euros en metálico, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de 14 meses, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 184 euros al mes.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 29 de noviembre de 2010, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Samuel un cheque bancario de 65.000 euros y 5.000 euros en efectivo, en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en un plazo de 3 años, desde la fecha del contrato. El préstamo devengaba unos intereses de 840 euros, el primer año (efectuándose el pago en 4 plazos iguales); de 940 euros el segundo año (efectuándose el pago en 4 plazos); y 1120 euros el tercer año (efectuándose el pago en 4 plazos iguales).

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 3 de enero de 2011, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Jose Carlos un cheque bancario de 11.500 euros en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el que plazo que finaliza el 25 de enero de 2011. El préstamo devengaba unos intereses de 800 euros, que se pagarían juntamente con el capital.

Por contrato privado de préstamo celebrado, el 2 de agosto de 2011, entre Samuel y Simón, por el que el encausado reconocía haber recibido de D. Samuel un cheque bancario de 11.500 euros en concepto de préstamo. Se comprometía a devolver el dinero recibido en el que plazo que finaliza el 25 de enero de 2011. El préstamo devengaba unos intereses de 800 euros, que se pagarían juntamente con el capital.

El encausado no devolvió nunca los capitales recibos, y a partir del primer trimestre del año 2012 dejó de pagar los intereses pactados. El encausado obtuvo de los perjudicados la cantidad total de 663.100 euros.

Cantidad que fue reclamada por los perjudicados al encausado por vía civil, dictándose sentencia por el Juzgado de Instrucción n° 27 de Valencia, en el Juicio Ordinario 779/13 , por el que se condenaba al encausado al pago de 213.000 euros a Torcuato, más los intereses legales; a Valeriano la cantidad de 64.500 euros más intereses legales; a Virgilio la cantidad de 107. 500 euros más intereses legales; a Jose Carlos la cantidad de 76.000 euros más intereses legales; a Samuel la cantidad de 202.10 euros más intereses legales.

En fecha de 21 de mayo de 2014 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia n° 27 de Valencia Auto acordando despachar ejecución contra el encausado por la suma de 663.100 euros, más 198.900 en concepto de intereses. Sin embargo, los perjudicados no han podido recuperar su dinero por insuficiencia patrimonial del encausado.

Aparte de la cantidad de 663.100 euros los perjudicados Virgilio y Jose Carlos reclaman, respectivamente, las cantidades de 95.100 euros y de 5.800 euros. El primero, D. Virgilio, reclama dicha cantidad por los préstamos efectuados al encausado en fecha de 13 de abril de 2011, por importe de 60.000 euros; en fecha de 26 de octubre de 2010, por importe de 20.000 euros; y en fecha de 12 de abril de 2011, por importe de 2.500 euros. Más los intereses.

Y el segundo, D. Jose Carlos, reclama dicho importe al encausado por el préstamo efectuado al mismo en fecha de 1 de junio de 2012, por importe de 7.500 euros, más 800 euros de intereses. Si bien el encausado le devolvió la cantidad de 2.500 euros'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Se condena a Simón, como autor de un delito de previsto y penado en el art. 248 y 250. 50 (sic) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

Igualmente se condena a Simón, a indemnizar a Torcuato en la suma 213.000 euros, más los intereses legales; a Valeriano en la cantidad de 64.500 euros más intereses legales; a Virgilio en la cantidad de 202.600 euros más intereses legales; a Jose Carlos la cantidad de 81.800 euros más intereses legales; y a Samuel la cantidad de 285.540 euros más intereses legales.

Se imponen al condenado las costas del presente proceso, incluidas las de la acusación particular.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 28 de febrero de 2019 dicta Auto de aclaraciónde la anterior resolución, cuya Parte dispositivaes la siguiente:

'Se aclara la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2018, en el sentido de que el antecedente tercero de dicha resolución debe precisar que la petición de la acusación particular era: 'la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA continuado previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 250. 50 y con los artículos 74.1 y 2 del citado Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando además en el acto del juicio oral al elevar a definitivas sus conclusiones, que se condenara al acusado por las circunstancias previstas en los números 40 y 60 del Código Penal. Considerando responsable, en concepto de autor, al encausado Simón, interesando se le impusiera una pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y 18 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Así como el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Solicitando además que el encausado fuera condenado a indemnizar a Torcuato en la cantidad de 213.000 euros, más los intereses legales; a Valeriano en la cantidad de 64.000 euros más intereses legales, a Virgilio en la cantidad de 202.600 euros más intereses legales; a Jose Carlos la cantidad de 81.000 euros más intereses legales y a Samuel la cantidad de 285.540 euros más intereses legales, lo que asciende a un total de 847.000 euros más intereses legales'.

Sin costas'.

CUARTO.-Notificadas las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparórecurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales del acusado DON Simón y de la Acusación particular DON Torcuato, DON Valeriano, DON Virgilio, DON Jose Carlos y DON Samuel,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Simón, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional, en relación al principio de presunción de inocencia, vulneración del art. 24.2 de la CE, íntimamente imbricado con el principio in dubio pro reo.

Motivo segundo.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim. artículos 248, 250.5 del C. penal.

Motivo tercero.-Infracción de Ley, del art. 849.2 de la LECrim. error de hecho en la valoración de la prueba.

Motivo cuarto.-Infracción de Ley, artículos 779 y 324 de la LECrim.

Motivo quinto.-Petición subsidiaria. Aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, art. 21.6 del C. penal.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DON Torcuato, DON Valeriano, DON Virgilio, DON Jose Carlos y DON Samuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al no haberse aplicado, los artículos 74.1 y 74.2 del Código Penal, sobre delito continuado ni en la calificación penal y fundamentación jurídica de la sentencia ni en la imposición de la pena al condenado.

Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3 del artículo 851 de la LECRIM, al entender que no han sido resueltos todos los puntos que fueron objeto de acusación por parte de esta acusación particular, la cual tanto en sus conclusiones provisionales (escrito de acusación) y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA continuado previsto y penado en el art. 248 del Código Penal en relación con el art. 250.5° y con los arts. art. 74.1 y 2 del citado Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. Considerando responsable, en concepto de autor, al encausado Simón, interesando que se le impusiera una pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y 18 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

SEXTO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución, e interesó la estimacióndel primer motivo del recurso de la Acusación particular y la desestimación del resto, por las consideraciones expuestas en su informe de fecha 24 de septiembre de 2019; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 4 febrero de 2021, se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 3 de marzo de 2021; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Simón como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, e igualmente ha recurrido la representación procesal de la acusación particular, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso de Simón.

SEGUNDO.- En el primer motivo, el recurrente denuncia, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración constitucional de la presunción de inocencia, que conjuga también con la invocación del principio in dubio pro reo.

Es doctrina clásica (reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2), que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia. La condena sólo gozará de legitimidad constitucional si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y suficiente.

Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, no puede mantenerse que no ha existido prueba de cargo, como sin ningún rigor sostiene el recurrente.

La Sala sentenciadora de instancia ha contado con amplia prueba testifical, no solamente a cargo de los propiamente perjudicados, sino también de los testigos, entre otros, Susana y Teresa, y una extensa prueba documental incorporada a la causa.

Todo ello ha sido valorado por la Sentencia recurrida, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Dicha prueba ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una certeza objetiva, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación en ellos del acusado Simón, de manera que en base a dicha extensa prueba han podido declararlos probados, excluyendo de los mismos cualquier tipo de duda que pudiera calificarse de razonable.

Es por ello que tampoco se ha infringido el principio valorativo in dubio pro reo, pues la Audiencia no expresa duda alguna al apreciar la prueba practicada en el juicio oral.

En efecto, la Sala sentenciadora de instancia señala que los hechos probados se han acreditado mediante prueba documental aportada que acredita todos y cuantos contratos se realizaron por el Sr. Simón con la familia de su entonces esposa; esto es, sus tíos y primos. Seguidamente se analiza la declaración de Simón.

Resalta la Audiencia que el Sr. Simón no sólo aparentaba carecer de cualquier tipo de deudas, sino que alardeaba de un altísimo nivel de vida, como ostentar varios coches de alta gama, e incluso chófer con los que aprovechaba para llevarlos a enseñar sus propiedades.

Por otro lado, los testigos -que han resultado perjudicados- señalaron que las entregas se realizaban para invertir y ganar dinero, salvo en el caso de Torcuato quien manifestó que al final por las Navidades citadas, le pidió 40.000 euros y después en año nuevo 40.000 más que le dijo le devolvería en 15 días, sin que se produjera tal entrega.

Igualmente pusieron de manifiesto el alto nivel de vida, precisaron que era médico, que trabajaba en la ONU, que le dieron una distinción en el pueblo, etc. Conducía, como se ha expuesto, coches de alta gama, tenía un hotel en Marruecos, incluso alardeaba de sus relaciones con la Casa Real.

Pusieron de manifiesto los testigos, que el dinero que le prestaban era para invertir en láminas de oro y otras inversiones en Inglaterra, y les aseguró que garantizaba con todos aquellos bienes la inversión que le confiaron. Les enseñó una casa en Altea, o en Benicassim, y que además del parentesco familiar, los créditos se firmaban en la Notaría, de manera que no tenían razón para no confiar.

También compareció la Sra. Teresa que confirmó lo anteriormente expresado, añadiendo que el Sr. Simón siempre llevaba mucho dinero en efectivo (en torno, a los 5.000, ó 6.000 euros). Igualmente puso de manifiesto que les ofreció hacer inversiones y que era dueño de un hotel en Marruecos. El chófer compartía su nivel de vida.

Analizan también los jueces 'a quo' la declaración de Emiliano, el cual puso de manifiesto, que aunque le llevara en alguna ocasión al acusado, en realidad no era su chófer.

Señalan igualmente los juzgadores de instancia que, aunque no es lo que se discute, ni siquiera ha acreditado que su condición de médico por parte del acusado. Pero no es ésta la cuestión, añadimos nosotros, lo importante es si desplegó un escenario de engaño, en el cual podrían confiarse los perjudicados al entregarlas las cantidades citadas.

De todo ello extrae la Audiencia que tal acusado no tenía intención alguna de devolver el capital, y que lo que hacía era engañar a los inversores, familia como se ha dicho de su mujer. Del propio modo se recalca el modus operandisimilar al de una 'defraudación piramidal', pagando primero algún tipo de interés para dar confianza, y después, aprovechando la misma, para no devolver nada, como así ocurrió en el caso de autos.

Pero este aspecto forma parte del engaño, y será analizado en la subsunción jurídica de los hechos.

En consecuencia, el motivo, desde la perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia, no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, y por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal.

Sostiene el recurrente que no ha existido un engaño bastante a la vista de la condición de empresarios de los perjudicados, quienes no se protegieron suficientemente.

Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Se ha declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También se ha dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá o no querrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su parte, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, autolesionándose. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente, el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Como recuerda la STS 614/2016, de 8 de julio, una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del intento de cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano una extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada particular sería escenario apropiado para un negocio o una transacción a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del mismo por parte de la víctima.

La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Como hemos dicho, no puede imponerse el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios en la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

No puede traspasarse la responsabilidad del desplazamiento patrimonial exclusivamente a las propias víctimas, con el pretexto de que si hubieran sido más diligentes no se habría producido el delito, pues el delito no depende de la víctima sino de su autor.

Aplicando las consideraciones actuales a nuestro caso, estudiamos a continuación si, en el supuesto enjuiciado, el engaño fue bastante.

Los hechos probados de la sentencia recurrida exponen que el acusado Simón, desde el año 2009 y hasta el año 2012, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, puso en marcha y vino realizando un sistema de captación de dinero por el cual ofrecía una atractiva inversión de altísima rentabilidad a corto plazo.

Y que '[e]l encausado logró ganarse la confianza de varias personas a las que hacía creer que tenía importantes contactos y un alto nivel de vida. Entregándole dichas personas importantes cantidades de dinero, en concepto de préstamo, y comprometiéndose el encausado al pago de unos intereses por dichas cantidades del 12 %, y a la devolución de la cantidad prestada en un corto periodo, a pesar de ser conocedor de la imposibilidad de cumplir dichas promesas'.

A continuación, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se exponen todos los préstamos suscritos por el acusado con los perjudicados denunciantes, y finalmente que aquél 'no devolvió nunca los capitales recibos, y a partir del primer trimestre del año 2012 dejo de pagar los intereses pactados. El encausado obtuvo de los perjudicados la cantidad total de 663.100 euros'.

La sentencia recurrida lleva a cabo una descripción del engaño, en donde puede identificarse una delimitación estructural de tal mecanismo, que desarrolla en la fundamentación jurídica, de tal modo que en dicho apartado sentencial es donde se explica, de forma pormenorizada, la puesta en escena de una falsa solvencia, que se visualiza en una gran cantidad de propiedades inmobiliarias, un hotel en Marruecos (que estaría en sociedad), un alto nivel de vida, utilización de chófer, deslumbrando a los perjudicados portando gran cantidad de dinero en efectivo, utilizar su condición de médico que presta servicios en la ONU, incluso haber sido distinguido con la insignia de plata concedida por el Ayuntamiento de su localidad natal, o alardeando, como también se expone, de sus relaciones con la Casa Real.

Se invoca en el recurso que los perjudicados tendrían que haber desconfiado, o que no se protegieron adecuadamente, pero es lo cierto que de todos esos elementos se desprende precisamente lo contrario, y que es lógico pensar que todos esos signos de riqueza lo que acreditan es una aparente solvencia, que después resultó ser frustradamente fingida, por lo que era natural que, con tanta riqueza puesta en escena, les hubiera devuelto el dinero que les dijo formaría parte de una rentable inversión, concurriendo además el vínculo de parentesco con el acusado, derivado de ser todos ellos parientes de su mujer, que les haría por tanto confiar más en su palabra.

Destacamos al respecto que no es preciso, para la concurrencia del delito de estafa, que todo el escenario orquestado por el maquinador sea falso, basta con aprovecharse de una apariencia de solvencia que haga confiar a las víctimas de su realidad (cuando todo ello es falso), para desplegar el engaño que produce un error en el sujeto pasivo y genera el desplazamiento patrimonial, autolesionándose los perjudicados, al construir figurativamente una solvencia ficticia, de la que se aprovecha el autor.

No ha de olvidarse, en cualquier caso, que el estafador siempre se aprovecha de la avaricia que frecuentemente acompaña la actuación de las víctimas, y que es el acicate para producir el desplazamiento patrimonial, una vez que el señuelo de la ganancia fácil es puesta sobre el tapete en el escenario criminal. Pero tal aspecto no es más que el calculado actuar del agente en el delito de estafa. El detonante es el engaño, no los demás factores psicológicos.

Como dice la STS 103/2021, de 8 de febrero, en un supuesto similar, que la tasa de intereses convenidos sea significativamente alta, y que ello debiera haber estimulado la adopción de estrategias de autoprotección más eficaces, no se traduce en la desprotección penal de las víctimas por el perjuicio sufrido.

Las relaciones sociales y mercantiles también se desarrollan mediante fórmulas de confianza en los demás, indispensables, por otro lado, para el tráfico jurídico y económico. Sin que pueda exigirse, como se afirma en la STS 319/2013, de 3 de abril, ' actitudes de extremada y sistemática suspicacia y sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o transacción'.

Por lo demás, no hay previsión normativa alguna que establezca que la norma penal solo protege a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas -vid. STS 832/2011-.

En consecuencia, en el caso enjuiciado el engaño fue bastante. Su sofisticada ideación y ejecución, muy lejos de lo burdo que reclama esta Sala para excluir su relevancia -vid. STS 726/2018, de 29 de enero-, fueron suficientes para provocar el error en los perjudicados y obtener la consumación del fin propuesto.

También se expone en la citada STS 103/2021, que los perjudicados actuaron engañados, sí, pero eso lo que prueba precisamente es la eficacia, en el caso, del ardid engañoso generado por el acusado.

La protección penal no desborda en este supuesto los fines constitucionales a los que debe servir ni compromete la prohibición constitucional del exceso. Una aplicación ampliada de exigentes estándares objetivos de autoprotección para medir la antijuridicidad específicamente penal de las conductas defraudatorias introduce el riesgo de desproteger a un buen número de perjudicados que carecen de las mejores condiciones socio-culturales-económicas para protegerse del engaño sofisticado.

Afirma la jurisprudencia de esta Sala que la estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en las cuales el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas 'piramidales o en cascada', los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos ( SSTS 324/2012, de 10 de mayo; 760/2006, de 27 de junio; y 196/2014, de 19 de marzo, entre otras).

El cuadro de solvencia fingida que despliega el recurrente, seguida de la realidad de que nada hay detrás que le preste solvencia, y que tal artilugio se ha construido por el agente con la idea preconcebida de no pagar los intereses ni devolver el capital, como se expone en los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce casacional elegido, lleva a la desestimación de su queja.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo tercero, y por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente 'error facti'.

Designa el autor del recurso toda clase de documentos aportados sobre titulaciones, declaraciones fiscales y otras, pretendiendo el recurrente acreditar el error del juzgador al estimar existente una apariencia de solvencia y desenvolvimiento, que, en su tesis, era una realidad.

Los documentos invocados no acreditan el error denunciado.

Si lo que pretende el recurrente es que tenía una desahogada posición económica, y a pesar de ello, dejó de pagar a todos aquellos que confiaron en él, entregándole el dinero que les fue estafado, no se entiende qué clase de error documental está invocando, pues lo que la sentencia recurrida expone es precisamente que no tenía intención de pagar nada ni devolver los préstamos de antemano, como así fue en realidad.

Concurre también la falta de autosuficiencia probatoria de tales documentos (cfr. SSTS 326/2020, 18 de junio; 404/2014, 19 de mayo; 1238/2009, 11 de diciembre, 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre).

El recurrente quiere una nueva valoración probatoria, y esto se encuentra extramuros de un motivo como el esgrimido.

Los documentos invocados son en la mayoría de las ocasiones pruebas de contenido personal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el cuarto motivo, con alegación de la infracción de los arts. 779 y 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima el recurrente que debió estimarse la nulidad de actuaciones.

El motivo debió ser inadmitido porque la infracción denunciada es de un precepto procesal y no sustantivo como exige el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cualquier caso, y como dice el Ministerio Fiscal, la pretensión que gira en torno a las declaraciones de complejidad de la causa y a la necesidad de que se hubiera sobreseído al estimarse la precisamente complejidad de la misma.

Consta en las diligencias que en fecha 4 de mayo de 2016, la acusación particular, a los efectos del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitó del Juzgado la declaración de complejidad de la causa. La instrucción estaba ya muy avanzada pero pendía la práctica de algunas diligencias. El Fiscal en fecha 1 de junio de 2016 interesa la declaración de complejidad. El Juzgado acuerda dar traslado para informe de las partes y, por Auto de 3 de junio de 2016 declara compleja la instrucción, fijando en 18 meses el plazo de duración de la tramitación.

Contra el auto de 3 de junio de 2016, la defensa interpone recurso de reforma y subsidiaria apelación. En el recurso se solicita la nulidad de actuaciones por no habérsele dado traslado del escrito del Ministerio Fiscal y por no proceder la declaración de complejidad de la causa.

El Auto de 25 de julio de 2016 resolviendo el recurso de reforma estima parcialmente el recurso en el sentido de corregir las razones iniciales expuestas por el Instructor acerca de la declaración de complejidad, pero manteniendo tal declaración.

La Audiencia Provincial por Auto de 17 de enero de 2017 confirma en esencia aquel de 25 de julio de 2016. Tras diversas vicisitudes procesales, y en síntesis, el recurrente plantea la nulidad de las actuaciones posteriores al 6 de junio de 2016.

Hemos dicho que 'el transcurso del plazo no supone en ningún caso el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción' ( SSTS 470/2017, de 22 de junio y 214/2018, de 8 de mayo). Y en la STS 368/2018, de 18 de julio, se declaró que el haberse acordado diligencias de investigación cuando ya habían transcurrido los seis meses indicados en el art. 324 de la LECR, no implicaba nulidad ni es equiparable a los retrasos extraordinarios que reclama la atenuante del art. 21.6, lo que se postula con carácter subsidiario por el recurrente.

No hay que olvidar además que la complejidad de la causa existía desde el principio, debió incluso declararla así de oficio el Instructor y que, como ya se ha apuntado, no se practicaron nuevas diligencias, sino que ya se habían acordado con anterioridad.

De cualquier modo, ha de repetirse, que la infracción que sostiene un motivo por error iurisdebe ser sustantiva y no procesal, sin que concurra, por lo demás, vulneración constitucional, que no se plantea en el motivo, viabilizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- De forma 'subsidiaria', solicita el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, invocando el art. 21-6º del Código Penal.

La causa se inicia mediante querella el 22 de septiembre de 2014, y el 8 de enero de 2018, se acuerda, mediante Auto, la incoación de procedimiento abreviado.

El recurrente denuncia una primera paralización de un año y dos meses, entre el 12 de marzo de 2015 y el 30 de mayo de 2016, sin practicar diligencias. También invoca una segunda paralización, pero en realidad no es tal, pues entre el 1º de junio de 2016 y el 27 de noviembre de 2017, la causa está a la espera de una información de la AEAT.

Tal plazo no puede justificar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración, como veremos más adelante.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de la acusación particular.

SÉPTIMO.- En su primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de aplicación de los arts. 74.1 y 74.2 del Código Penal en relación con el art. 248 y 250.1.5º del mismo texto legal, alegando la existencia de continuidad delictiva, con la consecuencia penológica que se propugna.

La sentencia califica los hechos declarados probados como constitutivos de un (único) delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal y los sanciona con una pena de 4 años de prisión. Nada razona la Sentencia sobre la continuación delictiva, que fue pedida por la acusación particular, como se hace constar en el Auto de aclaración dictado al efecto.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, calificó los hechos como constitutivos de un solo delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal.

Según el relato de hechos probados, inalterable en esta vía casacional, existen dos contratos de préstamo (en realidad, dos entregas de dinero), celebrados el 13 de abril de 2011 y 29 de noviembre de 2010 por los que el acusado recibió 60.000 y 65.000 euros (en cheque, más 5.000 euros en efectivo) respectivamente, y expuestos en ese orden en los hechos probados. Las restantes entregas realizadas lo son por cantidades inferiores.

Como declara la STS 474/2016, de 2 de junio, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2007, se estableció que 'en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como hemos declarado, con ambos Acuerdos se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 CP ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS núm. 155/2004, de 9 de febrero; 1256/2004, de 10 de diciembre; y 678/2006, de 7 de junio entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP. La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar al delito patrimonial, la razón de política criminal que, con carácter general, enuncia el art. 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008, 26 de junio; 199/2008, 25 de abril; y 997/2007, 21 de noviembre).

Por otro lado, se excluye el efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de un delito leve (antes, falta) en un único delito continuado, en los cuales no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP. Y otro tanto debe decirse de aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya ha sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.5ª del C. Penal, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP, a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 C. Penal implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de 'non bis in idem', infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; y 540/2013, de 10 de junio).

En efecto, en el caso examinado, existen dos operaciones que integran el delito de estafa agravada, superando individualmente los 50.000 euros. Y concurren con otro amplio número de operaciones defraudatorias (del total de 36) que no alcanzan aquella cuantía.

La concurrencia de la continuidad delictiva es, pues, evidente. En efecto, los requisitos de tal mecanismo, son los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables.

b) Identidad de sujeto activo.

c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras.

d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal.

f) Una cierta conexidad espacio-temporal.

En el caso, la realización por el sujeto activo de una pluralidad de actos similares, con cierta conexión temporal, que infringen el mismo o semejantes preceptos penales y que responden a una unidad de designio o propósito de aquel, nos lleva a la continuidad delictiva que ha sido apoyada por el Ministerio Fiscalen esta instancia casacional, sin que sea necesario el estudio del segundo motivo de la acusación particular, en donde se pretende lo mismo, bajo otro cauce impugnativo.

En definitiva, se trata de diversas defraudaciones que suman en total más de 650.000 euros.

La descomposición en diversos delitos unitarios que conforman el único mecanismo de la continuidad delictiva, aparece, como hemos dicho antes, evidente.

Costas procesales.

OCTAVO.- Procediendo la estimación del recurso de la acusación particular, se está en el caso de declarar, por su parte, de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, y en cambio, al proceder a su desestimación debemos condenar en costas procesales al recurrente Simón ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DON Torcuato, DON Valeriano, DON Virgilio, DON Jose Carlos y DON Samuel,contra Sentencia 679/2018, de 27 de diciembre de 2018 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

2º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Simóncontra Sentencia 679/2018, de 27 de diciembre de 2018 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- En consecuencia, CASAMOS y ANULAMOS, en la parte que le afecta, la referida Sentencia 679/2018, de 27 de diciembre de 2018 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4º.- COMUNÍQUESEla presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1774/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal