Sentencia Penal Nº 261/20...io de 2021

Última revisión
02/12/2021

Sentencia Penal Nº 261/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 283/2021 de 21 de Julio de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 21 de Julio de 2021

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: BARREIRO AVELLANEDA, MARÍA DE LOS ÁNGELES

Nº de sentencia: 261/2021

Núm. Cendoj: 28079312012021100054

Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8840

Núm. Roj: STSJ M 8840:2021

Resumen:

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.005.00.1-2017/0018264

Procedimiento Asunto penal 283/2021 (Recurso de Apelación 237/2021)

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Sagrario

PROCURADOR D./Dña. PALOMA FERNANDEZ OSUNA

MINISTERIO FISCAL

Apelado:D./Dña. Onesimo

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA Nº 261/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María José Rodríguez Dupla

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 21 de julio de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de procedimiento sumario 497/19 procedentes de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, -rollo de apelación núm. 237/2021 - en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado Onesimo, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso contra la sentencia núm. 178/2021, de 29 de marzo, absolutoria de un delito de abuso sexual.

Han intervenido como acusación particular doña Sagrario representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Fernández Osuna y asistida de la Letrada doña Elena Triguero Zambrano, que actúa como parte recurrente.

Ostenta la representación del acusado Onesimola Procuradora de los Tribunales doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón y su defensa el Letrado don Álvaro Martínez-Esparza García.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 23ª correspondiente al rollo de los sumarios 497/19 que a su vez dimana de las diligencias previas núm. 2077/17 transformadas en sumario por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alcalá de Henares, recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"<El acusado en este procedimiento es Onesimo, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1970 en Perú, nacionalizado DNI NUM001, y sin antecedentes penales.

En la tarde noche del día 22 de diciembre de 2017 el acusado Onesimo acudió, junto a un grupo de amigos de una asociación de peruanos y componentes de un equipo de béisbol, a un restaurante-bar de la calle Guadalajara de Alcalá de Henares a celebrar la Navidad, donde estuvieron cenando y bebiendo cerveza en abundancia.

Al finalizar la cena, a primeras horas ya del 23 de diciembre, Sagrario, que había acudido sola, sin su pareja sentimental, invitó a continuar la fiesta en su vivienda, sita en CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Alcalá de Henares, muy cerca de donde se encontraban. Acudieron dos parejas, el acusado Onesimo, en compañía de su compañera sentimental, y la pareja compuesta por Pedro Miguel y su compañera Elisabeth. Estos iban acompañados de su hijo.

En el interior de la vivienda continuaron bebiendo cerveza. A lo largo de la noche, de forma separada, se marcharon del lugar ambas mujeres, primero Elisabeth con su hijo, y después la mujer del acusado, quedando en la vivienda Pedro Miguel, el acusado y Sagrario.

En un momento dado Sagrario puso música les invitó a bailar y comenzó a intimar con Pedro Miguel. Después comenzó a bailar, acariciar y besar al acusado. Pedro Miguel abandonó la vivienda sobre las tres de la madrugada cuando le llamó por teléfono su mujer, restando en la vivienda solo el acusado y Sagrario.

Tras estar bailando, besándose y acariciándose en el salón en un momento dado el acusado y Sagrario decidieron continuar manteniendo relaciones sexuales en el dormitorio de Sagrario.

Pasadas las cuatro de la madrugada llegó al domicilio, antes de lo esperado, Camilo, hijo de Sagrario, entrando en el dormitorio de su madre al escuchar voces donde pudo ver como el acusado con sus pantalones bajados se encontraba tumbado encima de su madre, que portaba puesto el vestido pero sin ropa interior, encontrándose ambos tumbados transversalmente en la cama del dormitorio.

Al entrar el hijo de Sagrario, Onesimo se incorporó rápidamente, profirió una frase de disculpa explicativa al joven, 'es un desliz, no sabíamos lo que hacíamos', y se dispuso a marcharse de la vivienda. Sagrario no profirió palabra quedándose en la habitación dormida.

Los análisis de las pruebas biológicas y químicas han dado resultado negativo a la investigación de restos de semen humano, y no han evidenciado la presencia de restos biológicos del acusado."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"< Que debemos absolvemos y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Onesimode los hechos por lo que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas. ">

TERCERO.-En defensa de la acusación particular fue interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación interesando fuera declarada la nulidad de la sentencia, lo que ha sido impugnado por la Defensa en su escrito de 10 de mayo de 2021.

El Ministerio Fiscal ha formalizado adhesión el recurso en su escrito de 13 de mayo, habiendo dado traslado del mismo a las restantes partes en cumplimiento del artículo 790.6 de la LECrim.

CUARTO.-En diligencia de constancia de 28 de junio de 2021 se tuvieron por recibidas las actuaciones y diligencia de ordenación (DIOR) de la misma fechase acordó formar rollo de Sala de apelación, se procedió a la designación de Magistrado ponente y a determinar la formación del tribunal, según el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre.

En la misma DIOR quedó fijado el señalamiento para la deliberación y fallo de la pendencia, lo que ha tenido efecto el día 20 de los corrientes conforme había sido acordado.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Motiva la acusación particular el recurso que se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la apreciación de la prueba. Es calificada la valoración de insuficiente y arbitraria por haber sido apreciada de forma ilógica.

Es desarrollado el motivo porque no se habría valorado de manera lógica su declaración y como no se ha efectuado, los sentenciadores habrían incurrido en el error por considerar insuficiente su declaración.

Trata el recurso de que la sentencia no ha establecido el móvil espurio de la víctima, y ha errado al no considerar creíble su declaración que es corroborada por el testimonio del hijo, quien declaró de manera persistente y coherente haber sorprendido al agresor penetrando vaginalmente a su madre, cuando ella estaba en estado de semiinconsciencia, e incluso que pudo escuchar, como la víctima en un estado de letargo, pedía al agresor que parase.

Plantea el recurso que concurre persistencia en la declaración. La sala de instancia ha señalado como contradicción "< en el acto del juicio afirma que cuando se retiró estaban aún juntas las dos parejas, lo que no parece encajar con que las mujeres abandonaran la casa dejando a sus parejas solos en la vivienda si la dueña de la casa ya estaba echada descansando en su dormitorio"< considera la parte que esa deducción es arbitraria, y que además no era una contradicción, pues había sido la mujer de Pedro Miguel quien al día siguiente le contó que estas abandonaron la vivienda dejando a sus parejas solas cuando la denunciante se marchó a su dormitorio.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal complementa las alegaciones de la acusación particular recurrente por la relevancia del testigo Camilo, hijo de la víctima, que describió con precisión y detalle la escena que se encuentra en el dormitorio de su madre. El tribunal la ha considerado insuficiente porque el mismo no tuvo percepción de apariencia delictiva según la sentencia, pero contrariamente a esta inferencia, se argumenta que el hecho de llamar inmediatamente a la pareja de su madre Gabino, pone de manifiesto que es prueba de cargo suficiente.

Censura el razonamiento de la instancia sobre la contaminación de la escena delictiva que textualmente obra "< Es cierto que el dato del retardo en la interposición de la denuncia no es determinante ni de significado univoco. Ahora bien, ello no quita que, en el caso analizado, habiendo existido esa alarma temprana y descubrimiento in fraganti por parte del hijo, sorprenda sobre manera que nadie se preocupe de interponer la correspondiente denuncia con premura, todos se dispongan a dormir malbaratando la escena del crimen y haciendo desaparecer todo posible vestigio de las ropas de la mujer. Estos datos fueron especialmente destacados como anómalos y llamativos por parte del agente policial que dirigió la investigación."< puesto que ella decide denunciar cuando se despierta y por su hijo se entera de los detalles y decide denunciar, y todo dependió de su decisión.

TERCERO.-Preliminar de este tribunal de segundo grado sobre las sentencias absolutorias.

Entre otras, seleccionamos la STS 216/19, de 24 de abril "" Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre )."< concluíamos que "<.

Consecuencia de lo anterior, el tratamiento del régimen de las sentencias absolutorias se aparta notablemente de las resoluciones de condena , pues aunque se pueda alegar cualquiera de los motivos previstos en el artículo 790.2 de la L.E.Criminal en su párrafo tercero relacionados en el marco general del error en la valoración de la prueba o derivado de un pronunciamiento de prueba anulada que se considera indebido, asimismo en los supuestos en que se reclame una agravación de la condena, el precepto concordante previsto en el artículo 792 de la misma Ley, en su apartado 2 impide la condena o la agravación de la condena por el tribunal de apelación, estableciendo el régimen de la nulidad en su apartado segundo si concurre alguno de los motivos hábiles para concluir que se ha producido un error facti.

CUARTO.-Sobre las alegaciones en demanda de la nulidad de la sentencia.

Tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo, para vencer el derecho a la presunción de inocencia, la actividad jurisdiccional ha de concretarse "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<, siendo la revisión de la motivación tarea de la segunda instancia.

3. Por estos presupuestos doctrinales, desarrollados legalmente en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su último párrafo, consideramos que las valoraciones explicadas por los sentenciadores no han sido insuficientes ni ilógicas para fundar la aplicación del principio in dubio pro reo. Cabe que aludamos en armonía con el Alto Tribunal en su ATS núm. 623/20, de 10 de septiembre, sobre la sentencia de apelación que confirma una absolución por abuso sexual "< En conclusión, para el Tribunal de apelación los argumentos de la parte recurrente no expresaban más que su dispar valoración de la prueba respecto de la efectuada por la Sala a quo, bajo la inmediación que a la misma asiste, considerando igualmente suficiente la motivación expuesta en la sentencia de instancia, no pudiendo tacharse de ilógicos los razonamientos esgrimidos para sustentar el pronunciamiento absolutorio.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. Dos líneas llevan a refrendar la conclusión del Tribunal de apelación. En primer lugar, los límites impuestos a la revocación de las sentencias absolutorias, particularmente cuando son resultado de la valoración probatoria, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (vid, en tal sentido, la SSTC 350/2015, de 6 de mayo y 374/2015, de 28 de mayo , y las SSTEDH la cadena Calero contra España, o Serrano Contreras contra España, de 22 de noviembre de 2011 , y 20 de marzo de 2012 , respectivamente). Y en segundo lugar, que la absolución se construye sobre la base de la valoración de la prueba personal, que le corresponde, sin otro límite que el respeto a las reglas del raciocinio humano, al Tribunal de instancia, que la percibe directamente y en su totalidad.

En definitiva, el fundamento de la absolución residía en la valoración de la prueba testifical y pericial realizada por la Sala de instancia, excluida de la revisión casacional en tanto el otorgamiento de credibilidad, o su rechazo, no se sustenten en la arbitrariedad o en una interpretación fáctica contraria a las reglas de la lógica.

Tampoco se advierte la denunciada vulneración de sus derechos constitucionales en relación con los déficits de motivación que se invocan. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre , ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes.

Con independencia de lo aducido por la parte recurrente al efecto, la Sala de instancia describía detalladamente el resultado de la prueba testifical y pericial apuntada en el recurso para, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, justificar la existencia de dudas razonables sobre la realidad de los hechos enjuiciados y, además, lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución , sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna<" .

En consecuencia, no asiste razón a las partes en orden a ordenar la repetición de la sentencia, porque se ha tenido en cuenta por los sentenciadores el testimonio de Pedro Miguel, que afirmó que Sagrario no se retiró a su habitación, aspecto probatorio que se ha omitido por los recurrentes. No es ilógico considerar más creíble este aspecto que lo dicho por la denunciante, si te retiras a dormir, lo usual es que las visitas abandonen la morada de la persona que les ha ofrecido hospitalidad. Es de sentido común, pero además de constituir falta de coherencia interna, también lo es externamente porque el testigo no coadyuva en este particular.

Tocante, a las dos alegaciones del Ministerio, no se quiebra el silogismo de la sentencia examinadas las mismas. La sala trata lo que afirmó en su declaración judicial al folio 101, consta que preguntado por la Defensa que escuchó una voz muy baja en la habitación diciendo 'para, para' y que fue a ver lo que pasaba. Que su madre estaba despierta pero estaba muy bebida y apenas podía hacer esfuerzos. Que la voz que escuchó era la de su madre... Que su madre tenía capacidad para saber lo que pasaba, no estaba inconsciente. "< En la vista ha afirmado que oyó a su madre 'para para', y en cambio ha afirmado que no estaba consciente, muy ida, como queriendo apartarle. Hay una contradicción absoluta y relevante sobre si podía hablar por estar consciente o hablaba sin conciencia, lo cual es difícilmente cognoscible, siendo perceptible que coincide la indicación de la madre con la entrada del hijo en la casa, lo que así ha inferido la sentencia, como muestra de su plena consciencia, y agregamos, en todo caso, no es muestra de una oposición.

Se sostiene que no hubo pasividad en el hijo pues llamó al compañero de su madre don Gabino, y éste en línea con el Fiscal sería comprensible que interesara hablar con doña Sagrario. Eso hubiera sido lo oportuno para ahondar sobre el grado de embriaguez que el hijo afirmó en la vista, ello no fue así porque guarda consonancia con lo que se declaró ante el Juez de Instrucción, le pareció embriagada pero consciente, débil en cuanto que su madre no tenía fuerza (la torpeza de movimientos) pero conservando la capacidad de expresión verbal, ambas condiciones pueden ser concurrentes, salvo que la persona se halle en las cercanías del coma etílico, de lo que hay dudas sostenibles, visto el resultado de las pruebas toxicológicas.

Debemos refrendar las dudas del tribunal, con arreglo a este testimonio en lo tocante a las palabras proferidas por la denunciante, que evidencian un aceptable conocimiento de lo que sucedía, y por tanto, de la irrupción de una persona en la vivienda. Este testimonio concita incertidumbre sobre la intensidad de la embriaguez y por ende, de una ausencia efectiva de consentimiento para mantener relaciones sexuales. In fine, agregamos que si una persona decide retirarse a descansar no se coloca transversalmente por mucho que en su denuncia la parte haya manifestado que así lo hace cuando ha bebido, no tiene sentido, incluso la posición se compadece más con la declaración del acusado, en cuanto que el contacto sexual que afirma existió fue con anuencia.

No resultan arbitrarias por ilógicas las recriminaciones sobre la presencia de la pareja en la misma habitación después del incidente, puesto que habría que esperar a la versión de la mujer que se materializa en la denuncia. Eso es relativo, puesto que el hijo por su juventud, pudiera no estaba preparado para dar aviso a la policía, pero pudo intentar averiguar qué había sucedido en el dormitorio, también la pareja al llegar a la vivienda y entrar en conversación con doña Sagrario, ya que no lo realizó por teléfono.

En consecuencia, la sentencia ha establecido lo probado y se ha fundado en elementos de prueba dando cumplimiento a la doctrina legal exigida en las sentencias absolutorias para no incurrir en el vicio proscrito por el artículo 24.1 de la CE, que nos recuerda la reciente 461/21, de 27 de mayo:

"

E igualmente indica nuestra jurisprudencia, que concurre el vicio de falta de claridad, cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos.

Pero lógicamente, aún cuando sea exigible también en las sentencias absolutorias, un relato de hechos, debe diferenciarse la finalidad y estructura de las mismas, pues en el caso de la absolución no es exigible una asertividad inequívoca, sobre la inexistencia del hecho o de la falta de participación del acusado, sino que es suficiente que del relato, para su congruencia con el fallo, resulte con la concreción necesaria, el apartado histórico que no aparece acreditado.

Así pues, es doctrina de esta Sala, plasmada en la sentencia núm. 484/2002, de 18 de marzo, que elart. 142.2º LECrimexige que en las sentencias se haga 'declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados'; lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria, fundadamente estimada por el tribunal sentenciador como de cargo. Esto es, la expresión legal transcrita condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Pero a su vez, precisa esta resolución: Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe elart. 248.3º LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener 'hechos probados, en su caso'. Esto es, en el de que, el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal. En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto jurídicamente relevante es total, como ocurre en ciertos casos de graves ilicitudes probatorias o de crisis esencial de la prueba de cargo, tratándose del proceso penal.

Consecuentemente, de conformidad con la doctrina expuesta, no media el vicio invocado; no existe en la sentencia de autos, una carencia absoluta de hechos, ni una afirmación global expresiva de la improbanza de los integrantes de la acusación; sino que contiene un relato de hechos enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo. ...

Ese vicio formal se produce cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamenteque no están probados los que son base de la acusación, lo que no se corresponde con el relato de autos. Sin que tampoco medie falta de claridad, pues de su lectura, resulta nítido conocer qué hechos entiende la Audiencia probados y cuales considera no probados; sin que en ningún momento declare probados hechos antitéticos; mientras que respecto a los sucesos considerados no probados, es lógicamente predicable la posible existencia de una alternativa antagónica.

En directa congruencia, afirmamos con reiteración, al analizar la tutela judicial efectiva en el ámbito penal en su aspecto motivacional, que la afirmación de que el Tribunal no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o la de que no ha superado la duda sobre tales extremos, en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento -afirmaciones que son lógico presupuesto de una sentencia absolutoria-, no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera explicación de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda (entre otras, STS núm. 1.005/2.006, de 11 de octubre)."<.

CUARTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación instados por el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Fernández Osuna en nombre de doña Sagrario.

CONFIRMAMOS la sentencia núm. 178/2021, dictada en 29 de marzo, por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fundamentos

PRIMERO.-Motiva la acusación particular el recurso que se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la apreciación de la prueba. Es calificada la valoración de insuficiente y arbitraria por haber sido apreciada de forma ilógica.

Es desarrollado el motivo porque no se habría valorado de manera lógica su declaración y como no se ha efectuado, los sentenciadores habrían incurrido en el error por considerar insuficiente su declaración.

Trata el recurso de que la sentencia no ha establecido el móvil espurio de la víctima, y ha errado al no considerar creíble su declaración que es corroborada por el testimonio del hijo, quien declaró de manera persistente y coherente haber sorprendido al agresor penetrando vaginalmente a su madre, cuando ella estaba en estado de semiinconsciencia, e incluso que pudo escuchar, como la víctima en un estado de letargo, pedía al agresor que parase.

Plantea el recurso que concurre persistencia en la declaración. La sala de instancia ha señalado como contradicción "< en el acto del juicio afirma que cuando se retiró estaban aún juntas las dos parejas, lo que no parece encajar con que las mujeres abandonaran la casa dejando a sus parejas solos en la vivienda si la dueña de la casa ya estaba echada descansando en su dormitorio"< considera la parte que esa deducción es arbitraria, y que además no era una contradicción, pues había sido la mujer de Pedro Miguel quien al día siguiente le contó que estas abandonaron la vivienda dejando a sus parejas solas cuando la denunciante se marchó a su dormitorio.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal complementa las alegaciones de la acusación particular recurrente por la relevancia del testigo Camilo, hijo de la víctima, que describió con precisión y detalle la escena que se encuentra en el dormitorio de su madre. El tribunal la ha considerado insuficiente porque el mismo no tuvo percepción de apariencia delictiva según la sentencia, pero contrariamente a esta inferencia, se argumenta que el hecho de llamar inmediatamente a la pareja de su madre Gabino, pone de manifiesto que es prueba de cargo suficiente.

Censura el razonamiento de la instancia sobre la contaminación de la escena delictiva que textualmente obra "< Es cierto que el dato del retardo en la interposición de la denuncia no es determinante ni de significado univoco. Ahora bien, ello no quita que, en el caso analizado, habiendo existido esa alarma temprana y descubrimiento in fraganti por parte del hijo, sorprenda sobre manera que nadie se preocupe de interponer la correspondiente denuncia con premura, todos se dispongan a dormir malbaratando la escena del crimen y haciendo desaparecer todo posible vestigio de las ropas de la mujer. Estos datos fueron especialmente destacados como anómalos y llamativos por parte del agente policial que dirigió la investigación."< puesto que ella decide denunciar cuando se despierta y por su hijo se entera de los detalles y decide denunciar, y todo dependió de su decisión.

TERCERO.-Preliminar de este tribunal de segundo grado sobre las sentencias absolutorias.

Entre otras, seleccionamos la STS 216/19, de 24 de abril "" Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre )."< concluíamos que "<.

Consecuencia de lo anterior, el tratamiento del régimen de las sentencias absolutorias se aparta notablemente de las resoluciones de condena , pues aunque se pueda alegar cualquiera de los motivos previstos en el artículo 790.2 de la L.E.Criminal en su párrafo tercero relacionados en el marco general del error en la valoración de la prueba o derivado de un pronunciamiento de prueba anulada que se considera indebido, asimismo en los supuestos en que se reclame una agravación de la condena, el precepto concordante previsto en el artículo 792 de la misma Ley, en su apartado 2 impide la condena o la agravación de la condena por el tribunal de apelación, estableciendo el régimen de la nulidad en su apartado segundo si concurre alguno de los motivos hábiles para concluir que se ha producido un error facti.

CUARTO.-Sobre las alegaciones en demanda de la nulidad de la sentencia.

Tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo, para vencer el derecho a la presunción de inocencia, la actividad jurisdiccional ha de concretarse "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<, siendo la revisión de la motivación tarea de la segunda instancia.

3. Por estos presupuestos doctrinales, desarrollados legalmente en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su último párrafo, consideramos que las valoraciones explicadas por los sentenciadores no han sido insuficientes ni ilógicas para fundar la aplicación del principio in dubio pro reo. Cabe que aludamos en armonía con el Alto Tribunal en su ATS núm. 623/20, de 10 de septiembre, sobre la sentencia de apelación que confirma una absolución por abuso sexual "< En conclusión, para el Tribunal de apelación los argumentos de la parte recurrente no expresaban más que su dispar valoración de la prueba respecto de la efectuada por la Sala a quo, bajo la inmediación que a la misma asiste, considerando igualmente suficiente la motivación expuesta en la sentencia de instancia, no pudiendo tacharse de ilógicos los razonamientos esgrimidos para sustentar el pronunciamiento absolutorio.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. Dos líneas llevan a refrendar la conclusión del Tribunal de apelación. En primer lugar, los límites impuestos a la revocación de las sentencias absolutorias, particularmente cuando son resultado de la valoración probatoria, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (vid, en tal sentido, la SSTC 350/2015, de 6 de mayo y 374/2015, de 28 de mayo , y las SSTEDH la cadena Calero contra España, o Serrano Contreras contra España, de 22 de noviembre de 2011 , y 20 de marzo de 2012 , respectivamente). Y en segundo lugar, que la absolución se construye sobre la base de la valoración de la prueba personal, que le corresponde, sin otro límite que el respeto a las reglas del raciocinio humano, al Tribunal de instancia, que la percibe directamente y en su totalidad.

En definitiva, el fundamento de la absolución residía en la valoración de la prueba testifical y pericial realizada por la Sala de instancia, excluida de la revisión casacional en tanto el otorgamiento de credibilidad, o su rechazo, no se sustenten en la arbitrariedad o en una interpretación fáctica contraria a las reglas de la lógica.

Tampoco se advierte la denunciada vulneración de sus derechos constitucionales en relación con los déficits de motivación que se invocan. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre , ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes.

Con independencia de lo aducido por la parte recurrente al efecto, la Sala de instancia describía detalladamente el resultado de la prueba testifical y pericial apuntada en el recurso para, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, justificar la existencia de dudas razonables sobre la realidad de los hechos enjuiciados y, además, lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución , sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna<" .

En consecuencia, no asiste razón a las partes en orden a ordenar la repetición de la sentencia, porque se ha tenido en cuenta por los sentenciadores el testimonio de Pedro Miguel, que afirmó que Sagrario no se retiró a su habitación, aspecto probatorio que se ha omitido por los recurrentes. No es ilógico considerar más creíble este aspecto que lo dicho por la denunciante, si te retiras a dormir, lo usual es que las visitas abandonen la morada de la persona que les ha ofrecido hospitalidad. Es de sentido común, pero además de constituir falta de coherencia interna, también lo es externamente porque el testigo no coadyuva en este particular.

Tocante, a las dos alegaciones del Ministerio, no se quiebra el silogismo de la sentencia examinadas las mismas. La sala trata lo que afirmó en su declaración judicial al folio 101, consta que preguntado por la Defensa que escuchó una voz muy baja en la habitación diciendo 'para, para' y que fue a ver lo que pasaba. Que su madre estaba despierta pero estaba muy bebida y apenas podía hacer esfuerzos. Que la voz que escuchó era la de su madre... Que su madre tenía capacidad para saber lo que pasaba, no estaba inconsciente. "< En la vista ha afirmado que oyó a su madre 'para para', y en cambio ha afirmado que no estaba consciente, muy ida, como queriendo apartarle. Hay una contradicción absoluta y relevante sobre si podía hablar por estar consciente o hablaba sin conciencia, lo cual es difícilmente cognoscible, siendo perceptible que coincide la indicación de la madre con la entrada del hijo en la casa, lo que así ha inferido la sentencia, como muestra de su plena consciencia, y agregamos, en todo caso, no es muestra de una oposición.

Se sostiene que no hubo pasividad en el hijo pues llamó al compañero de su madre don Gabino, y éste en línea con el Fiscal sería comprensible que interesara hablar con doña Sagrario. Eso hubiera sido lo oportuno para ahondar sobre el grado de embriaguez que el hijo afirmó en la vista, ello no fue así porque guarda consonancia con lo que se declaró ante el Juez de Instrucción, le pareció embriagada pero consciente, débil en cuanto que su madre no tenía fuerza (la torpeza de movimientos) pero conservando la capacidad de expresión verbal, ambas condiciones pueden ser concurrentes, salvo que la persona se halle en las cercanías del coma etílico, de lo que hay dudas sostenibles, visto el resultado de las pruebas toxicológicas.

Debemos refrendar las dudas del tribunal, con arreglo a este testimonio en lo tocante a las palabras proferidas por la denunciante, que evidencian un aceptable conocimiento de lo que sucedía, y por tanto, de la irrupción de una persona en la vivienda. Este testimonio concita incertidumbre sobre la intensidad de la embriaguez y por ende, de una ausencia efectiva de consentimiento para mantener relaciones sexuales. In fine, agregamos que si una persona decide retirarse a descansar no se coloca transversalmente por mucho que en su denuncia la parte haya manifestado que así lo hace cuando ha bebido, no tiene sentido, incluso la posición se compadece más con la declaración del acusado, en cuanto que el contacto sexual que afirma existió fue con anuencia.

No resultan arbitrarias por ilógicas las recriminaciones sobre la presencia de la pareja en la misma habitación después del incidente, puesto que habría que esperar a la versión de la mujer que se materializa en la denuncia. Eso es relativo, puesto que el hijo por su juventud, pudiera no estaba preparado para dar aviso a la policía, pero pudo intentar averiguar qué había sucedido en el dormitorio, también la pareja al llegar a la vivienda y entrar en conversación con doña Sagrario, ya que no lo realizó por teléfono.

En consecuencia, la sentencia ha establecido lo probado y se ha fundado en elementos de prueba dando cumplimiento a la doctrina legal exigida en las sentencias absolutorias para no incurrir en el vicio proscrito por el artículo 24.1 de la CE, que nos recuerda la reciente 461/21, de 27 de mayo:

"

E igualmente indica nuestra jurisprudencia, que concurre el vicio de falta de claridad, cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos.

Pero lógicamente, aún cuando sea exigible también en las sentencias absolutorias, un relato de hechos, debe diferenciarse la finalidad y estructura de las mismas, pues en el caso de la absolución no es exigible una asertividad inequívoca, sobre la inexistencia del hecho o de la falta de participación del acusado, sino que es suficiente que del relato, para su congruencia con el fallo, resulte con la concreción necesaria, el apartado histórico que no aparece acreditado.

Así pues, es doctrina de esta Sala, plasmada en la sentencia núm. 484/2002, de 18 de marzo, que elart. 142.2º LECrimexige que en las sentencias se haga 'declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados'; lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria, fundadamente estimada por el tribunal sentenciador como de cargo. Esto es, la expresión legal transcrita condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Pero a su vez, precisa esta resolución: Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe elart. 248.3º LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener 'hechos probados, en su caso'. Esto es, en el de que, el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal. En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto jurídicamente relevante es total, como ocurre en ciertos casos de graves ilicitudes probatorias o de crisis esencial de la prueba de cargo, tratándose del proceso penal.

Consecuentemente, de conformidad con la doctrina expuesta, no media el vicio invocado; no existe en la sentencia de autos, una carencia absoluta de hechos, ni una afirmación global expresiva de la improbanza de los integrantes de la acusación; sino que contiene un relato de hechos enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo. ...

Ese vicio formal se produce cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamenteque no están probados los que son base de la acusación, lo que no se corresponde con el relato de autos. Sin que tampoco medie falta de claridad, pues de su lectura, resulta nítido conocer qué hechos entiende la Audiencia probados y cuales considera no probados; sin que en ningún momento declare probados hechos antitéticos; mientras que respecto a los sucesos considerados no probados, es lógicamente predicable la posible existencia de una alternativa antagónica.

En directa congruencia, afirmamos con reiteración, al analizar la tutela judicial efectiva en el ámbito penal en su aspecto motivacional, que la afirmación de que el Tribunal no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o la de que no ha superado la duda sobre tales extremos, en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento -afirmaciones que son lógico presupuesto de una sentencia absolutoria-, no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera explicación de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda (entre otras, STS núm. 1.005/2.006, de 11 de octubre)."<.

CUARTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación instados por el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Fernández Osuna en nombre de doña Sagrario.

CONFIRMAMOS la sentencia núm. 178/2021, dictada en 29 de marzo, por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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