Sentencia Penal Nº 261/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1376/2020 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

C 914937160

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0042833

Procedimiento Abreviado 1376/2020

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 344/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 1376/2020

Procedimiento Abreviado 344/2020

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

DOÑA Mª DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

DOÑA TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 261/2022

En Madrid, a 09 de mayo de 2022

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado Nº 1376/20, dimanante de las diligencias previas N.º 683/19 del Juzgado de Instrucción N.º 39 de Madrid, seguido por delito de estafa, apropiación indebida, hurto y falsedad en documento mercantil, contra el acusado Pablo Jesús, DNI NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, salvo para ordenar su detención y presentación, representado por el Procurador de los Tribunales Dñª. Beatriz Sordo Gutiérrez y asistido de la Letrada Dñª. Maria Esther Galán Castellanos; compareciendo, como acusación particular, Dñª. Florinda, representada por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Martínez Ostenero y asistido del Letrado D. José Ramón García García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el/la Ilustrísima Sra. Dña. Mª del Sagrario Herrero Enguita quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia presentada a instancia de Florinda, quién afirmaba que quien fuera su ex -pareja Pablo Jesúsle había estafado transfiriéndole la cantidad de 18.000€. Afirmaba que también se hizo con unos relojes de gran valor, engañándole al decirle que los guardaría en una caja fuerte del banco, cuando en realidad los empeñó. Finalmente la sustrajo, entre otros, una medalla de valor sentimental y alguna pulsera de oro. Entendía que estos hechos habían de ser sancionados penalmente como estafa, apropiación indebida o hurto y que fue a consecuencia de la ruptura cuando averiguó los antecedentes de condenas por delito que el denunciado tenía pendientes. Esta denuncia dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción Nº 39 de Madrid, DPA 683/2019, en las que resultó investigado Pablo Jesús,contra quién se abrió juicio oral. Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló Vista del Juicio Oral, llevándose a cabo su celebración el día 17 de febrero de 2020, y continuación el 14 de marzo siguiente. En dichas vistas, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; testifical de Florinda, Benigno, Bruno y Marcelina. Se tuvo por reproducida la documental y declaro, después de Informe, el Juicio concluso.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa continuado de los art. 248.1, 250.6 y 74 del CP y un delito de Hurto del art. 234.1 del CP, solicitando la condena a la pena de tres años de prisión por el primero y multa de nueve meses, a razón de una cuota de 12 E/día y por el delito de hurto la pena de prisión de 18 meses, las dos con accesoria de la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnizara a la perjudicada en las cantidades de 18.000€ de un lado, por la transferencia llevada a cabo, más 7.931,81 € por la valoración de los relojes y medalla y pulseras.

En el acto del juicio oral, la Acusación Particular elevó sus conclusiones a definitivas, si bien en cuanto a la calificación definitiva planteó diversos supuestos alternativos que se describen a continuación: a) delito continuado de estafa, con agravante de abuso de relaciones personales en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil y delito de hurto; b) delito continuado de apropiación indebida con la agravante de abuso de relaciones personales en concurso medial con falsedad de documento mercantil y un delito de hurto; c) un único delito de estafa o un único delito de apropiación indebida, con aplicación de la agravante ya mencionada en concurso medial con falsedad de documento mercantil y un delito de hurto; d) estos cuatro delitos penados por separado; e) delito continuado de estafa en concurso medial con falsedad y delito de hurto; delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con falsedad mercantil y hurto; f) un único delito de estafa, o un único delito de apropiación indebida en concurso medial con falsedad y un delito de hurto. Las diferencias entre uno y otro están en función de si la estafa es básica o agravada. Además, decía que en todos los delitos patrimoniales concurría la agravante de reincidencia. Las penas por los delitos de estafa o apropiación se elevarían a seis años y multa de 12 meses y por el hurto de 18 meses de prisión. Añadía que en concepto de responsabilidad civil se debía proceder a la indemnización de la cantidad de 18.000€ de un lado más 7.931,81 € por la valoración de los relojes, medalla y pulseras.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones. La Acusación Particular elevó a definitivas, con las alternativas de penalidad transcritas.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, alegó que este no había cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, por lo que solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

Hechos

PRIMERO.-Probado y así se declara que Florinda mantenía una relación sentimental con el acusado Pablo Jesús, relación que se mantiene de forma continuada desde mediados de 2015 hasta el 19 de febrero de 2019.

Pablo Jesús, con ánimo de enriquecimiento y con la finalidad de obtener un lucro económico ilícito, convenció a Florinda para que le transfiriera la cantidad de 18.000 E, con la excusa de que necesitaba esa cantidad para entregarla de complemento al contrato de arras que iba a firmar para la compraventa de una vivienda, que sería el domicilio de los dos, transferencia que llevó a cabo Florinda el 20 de septiembre de 2017 desde su cuenta del Banco Santander NUM001 a la cuenta de la que el acusado es el único titular en CAIXABANK NUM002 (actualmente NUM003), firmando los dos dicho contrato de arras y entregándola el acusado un justificante de una transferencia bancaria que supuestamente había realizado a la cuenta del vendedor. En los meses posteriores a la firma le hizo ver que ya tenía la vivienda y que la iban a decorar juntos. Dicho negocio no tuvo buen fin pues las dos transferencias llevadas a cabo por el acusado no llegaron a hacerse efectivas y ni la inmobiliaria ni el vendedor recibieron cantidad alguna.

Asimismo, en agosto de 2017, consiguió mediante engaño que Florinda le entregara al acusado dos relojes, uno de marca Cartier y un Rolex, valorados en 7.081,81 €. Insistió en que se los entregara diciéndole que los iba a llevar a limpiar e iba a guardarlos en una caja fuerte mientras se iban de vacaciones. En noviembre de 2018 le solicitó la devolución de los relojes y después de varias excusas, le reconoció el acusado que los había entregado a un prestamista. Dichos objetos no han sido recuperados.

Días antes de terminar la relación, en febrero de 2019 el acusado se apoderó de una caja metálica con cerradura que guardaba la denunciante en su domicilio, conteniendo una medalla, dos anillos de oro y tres pulseras, valorados en 850 €. Tampoco han sido recuperados estos objetos.

El 28 de septiembre de 2017, con ocasión de la firma del contrato de arras Pablo Jesús, estando presente Florinda, entregó unos justificantes de unas presuntas transferencias bancarias que supuestamente había realizado a la cuenta del vendedor de la vivienda a adquirir, Sr. Benigno. El dinero nunca llegó a la cuenta del Sr. Benigno. Los justificantes aportados no tienen la entidad suficiente para ser considerados documentos mercantiles, al haberse reconocido como meras fotocopias sin soporte original.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos descritos son constitutivos de un delito de estafa continuado, previsto y penado en los art. 248.1, 250.6 y 74 del CP y un delito de Hurto del art. 234.1 del CP, de los que responde a título de autor el acusado. Sin embargo este Tribunal, al considerar que los tipos penales objeto de acusación, incluida también la posibilidad de ser los hechos objeto de apropiación indebida, son delitos de contenido patrimonial, sería procedente la aplicación de la excusa absolutoria entre parientes, figura jurídica recogida en el art 268 del CP. Dicha excusa elimina la penalidad del comportamiento y conlleva la exención de punibilidad de las conductas entre conyugues o situaciones de hecho similares.

Tampoco se considera consumado el delito de falsedad en documento mercantil. A este Tribunal solo se le presentaron dos fotocopias de una transacción realizada por el Banco Cajaduero, sin sello ni firma del mismo, que no acredita ni si existía el dinero, ni la documentación que la sostiene, transferencias cuyas cantidades no llegaron a poder del vendedor del piso, ni tuvieron constancia de su cobro las intermediarias de la inmobiliaria, que dieron el negocio por fallido, lo cual reiteró también el vendedor que estuvo esperando hasta seis días a que el dinero llegara a su cuenta. La intervención de la perjudicada en la firma del contrato de arras fue meramente circunstancial, pues ni iba a ser propietaria, ni iba a vincularse con los pagos, ni el dinero de las transferencias era suyo, si bien la actitud del acusado al hacerla estar presente y hacerle ver que la compra de la casa sería para los dos, facilitó la situación engañosa que se había creado para llevar a cabo el desplazamiento patrimonial por transferencia de la primera de las cantidades descritas, de 18.000 €.

SEGUNDO.-El desarrollo de la metodología en la forma de redactar la sentencia no nos debe llevar al análisis de la valoración de la prueba en primer lugar para concluir acerca de la existencia o no del delito, pues la ya sola mención de la excusa absolutoria plantea dos cuestiones procesales importantes: la primera, la posibilidad de blindar a la acusación particular su permanencia en el acto de juicio oral, conforme al art. 103 de la LECrim y la segunda, la necesidad de analizar los delitos por los que se procede a acusar si finalmente se considera que es de aplicación la excusa entre parientes.

El art. 103 actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas que guarden una relación de parentesco y la consecuencia es la prohibición del personamiento y acusación puesto que el art. 103 lo que recoge es la denegación del ejercicio de la acción penal a aquellas personas que contempla como parientes el art. 268 del CP. Es por ello que se solapa la posibilidad de expulsar del procedimiento a la acusación particular ya que no puede pedir condena alguna por delito patrimonial cometido entre conyugues, o parejas, a los que se ha dado el mismo estatus, careciendo de legitimidad para accionar y por lo tanto, la imposibilidad de pedir que se dicte una resolución de fondo. La jurisprudencia sigue diciendo, que en el supuesto de que se hubiera permitido el ejercicio de la acción penal y se hubiera continuado el juicio, el tribunal tendría que tener por inexistente la acusación y retirarse la acusación al incumplir normas de rígida y obligada observancia. Tampoco debe obviarse que la acusación interesa la condena por el delito de falsedad documental y en este sentido, no se le puede expulsar del procedimiento sin más o privarle de la legitimación que dice tener, pues es obligado pronunciarse sobre la concurrencia de este delito.

En el caso que nos ocupa, sostiene la acusación el Ministerio Fiscal por los delitos de estafa continuada y hurto, teniendo esta posición en cuenta el Tribunal para continuar hasta pronunciarse, sin perjuicio de entrar en el fondo de manera somera si hubiera de entenderse que procede la excusa absolutoria que más adelante se describirá, eliminándose, por tanto, la posibilidad de encontrarnos ante un delito de apropiación indebida al no tenerse por formulada acusación por ello.

El segundo supuesto al que debemos hacer referencia es acerca del concepto de excusa absolutoria y los supuestos en los que esta causa de exención de punibilidad debe concurrir. El art. 268 del CP dispone; 'están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, nulidad o divorcio de su matrimonio, los descendientes, ascendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si vivieses juntos, por los delitos patrimoniales que se causen entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participasen en el delito.'

No cabe duda que las diferentes modificaciones del CP han venido equiparando la situación matrimonial al de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. La reciente sentencia del TS, de 26-09-2018 señala que el tema que se plantea es la extensión de la interpretación de tal precepto a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. Ha de tenerse en cuenta, según esta sentencia, que no se contiene una definición de familia, sino en función de la diversidad de delitos existente; ello puede observarse tanto en lo que le beneficia (delitos patrimoniales), como en lo que le perjudica (agravante de parentesco).

Ha de tenerse en cuenta también la realidad social del tiempo en que nos encontramos. Así, el Pleno no jurisdiccional del TS, reunido el día 1 de marzo de 2005 concluyó:' las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'.

Qué quiso decir el TS con esto. Pues sin duda, aplicó el criterio de la realidad social del tiempo en que nos encontramos; la consideración de un criterio analógico a favor del reo; la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Y todo ello siempre que no hayan salido perjudicados terceros ajenos a la relación patrimonial. Recordemos, a los efectos del asunto de que trae causa esta sentencia, que los intervinientes no convivían entre lunes y jueves, lo cual nos debe llevar a determinar si el concepto de pareja estable que propugna la jurisprudencia se acerca o no al de Florinda y el acusado.

La respuesta es que nos encontramos ante una pareja de hecho estable.

Partiendo de este dato, en principio consideramos la innecesariedad de la convivencia, pues la ley in estrictu sensu solo lo exige de los afines y nada hace pensar que se tenga que aplicar con carácter extensivo. Ha de entenderse que para que se equipare la pareja de hecho a la casada, la base recae sobre el significado de pareja estable. La STC 93/2013, con ocasión del estudio de la LEY de Navarra de Parejas de Hecho, elaboró una serie de presupuestos sobre parejas estables de los que un pequeño esbozo serían: la creencia de que las parten tiene esa relación more uxorio, es decir, se comportan como si estuvieran casados, pero no creen necesario someterse a la legalidad; dicha creencia lo es en el marco de su libertad personal; en consecuencia, ellos deciden la normativa que regulará su situación, todo desde el punto de vista dispositivo y no imperativo; finalmente la operatividad se condiciona a la asunción por ambas partes del hecho mismo de estar juntos.

Todo ello sin perjuicio de atender al caso concreto, aunque no debe ser descartable el partir de un mínimum. Avancemos, pues, diciendo que si consideramos la existencia de pareja estable en las personas del acusado y la perjudicada Florinda, por consentimiento mutuo, por comportamiento social similar al de las parejas casadas y con obligaciones recíprocas en estos poco más de tres años que estuvieron juntos.

TERCERO.-DE LOS HECHOS.VALORACION DE LA PRUEBA

Planteada como cuestión previa la unión de prueba documental, se accedió a ello, salvo a la unión de fotocopia de auto del Tribunal Supremo de 27-07-2017, de inadmisión de un recurso de casación, que, a juicio de la Acusación Particular, devenía firme una condena por hechos anteriores y que suponía la aplicación de la agravante de reincidencia para el acusado. Hemos de afirmar, no obstante, que unida hoja histórico penal del mismo, efectivamente debe computarse la condena que pretendía a efectos de reincidencia.

En el acto del juicio compareció en primer lugar el acusado Pablo Jesús, quién manifestó; Que tenía una relación con Florinda aunque no convivían juntos. El decide comprar una casa y no es cierto que le pidiera dinero a Florinda. Primero miró en C/Lasalle, pero tenía problemas y buscó otra. Contacta con el propietario, Benigno, y a través de inmobiliaria lo van estudiando. No le pidió ningún dinero. Hubo una transferencia por un contexto y entiende que gastos de compensación por los años de convivencia (compra de yegua, por ejemplo). La relación fue entre 2015 y 2018. No sabe porque en la transferencia consta compra casa. No fueron juntos a DIRECCION000 NUM004, fue él solo a firmar el contrato de arras. Se quedó sin dinero por una sentencia que acababa de salir contra él y que anularía la venta. No reconoce el contrato de arras que aparece al folio 227. Dice que hubo muchos borradores y modificaciones, hubo casi 20 borradores y no sabe el mostrado cuál de ellos es. Ahora está en prisión y sabe que el verdadero está en el juzgado 27, 32 o 12 de Instrucción y no le han contestado ni dado información. Cuando declaró como investigado se le informó de los hechos. Lo de los relojes, no se los devolvió. Tenía varios, incluso alguno que le había comprado él. No le cogió alhaja alguna. Luego se rompió la relación. En los wassap le pide perdón. No han peritado su teléfono. La cuenta del Banco Santander es de ella. El no pudo hacer la transferencia.

A continuación intervino Florinda. Desde diciembre de 2015 a febrero de 2019. No llegaron a convivir. No decidieron comprar la casa juntos. En ese tiempo llevaban más de un año juntos. La relación era estupenda y el dijo que quería comprar la casa ya que acababa de vender otra en el BARRIO000. Ella tiene dos hijos y él tenía uno. Ella dijo que no tenía dinero y él le dijo que el dinero se mezclaría, que era de los dos. Fueron juntos a ver la casa y se señaló fecha para contrato de arras. Era un piso de más de un millón de euros. A ella se lo presentaron unos amigos comunes. Se presenta como empresario con 70 u 80 trabajadores y como ingeniero de obras públicas. Iba con coches de alta gama. Vivía de alquiler en la CALLE000. Iba impecable. Llegó a conocer a Natividad, una chica de la inmobiliaria. Le dijo que iba a poner la casa a nombre de los dos y a ella no le pareció bien. Le dijo que era la mujer de su vida. El insistía, para que su exmujer no le echara de la casa. Todos los días le recogía de su casa y la llevaba al despacho. El le decía que tenía varias cuentas en bancos y si le podía prestar 18.000 €, que le faltaba un pico. Entraron en el Banco Santander y le hace la transferencia. Le dice que lo devolverá. Ella tenía la casa por usufructo vitalicio. Ella le dijo lo que tenía en el Banco. También le decía que vivía en DIRECCION000, con su tía enferma y resulta que su madre no tiene hermanos. Ella vio la casa de la CALLE000 y entró allí 4 o 5 veces. Yo vivo en AVENIDA000 y mi casa era más grande que el apartamento. La transferencia fue el día 20 y el contrato de arras el dia 27 de septiembre y fueron a la Sucursal de La Kutcha el Sr. Benigno, dos chicas de la inmobiliaria y el director del Banco; Bienvenido, el acusado y yo. No volvió a pedir explicaciones del dinero. Firmó el contrato de arras. En ese momento no leyó los papeles, pero aportó papeles de las transferencias que había hecho. Todo era legal. Ella también venía como compradora y no le dieron copia. En 2019 alguien le llama por teléfono y le dicen que Pablo Jesús ha estado en prisión, llamó a la Kutcha y el Director se había jubilado. Habló con la inmobiliaria y le dicen las chicas que el contrato no vale para nada porque el dinero nunca llegó a su cuenta. El documento de transferencia que aparece al folio 232 lo obtuvo cuando iba a redactar el escrito de acusación. Pasado un año le seguía contando cosas, que si el vendedor vivía en china. Por wasap le decía las obras que estaba llevando a cabo, esto durante meses. A finales de 2018 le empieza a decir que está cansado con la empresa. Acabó la relación el 14-02-2019 y va al banco y se encuentra con que todo lo de la casa ha sido fingido.

En verano de 2017 iban a Sancti Petri, que decía que su padre tenía casa. Tenía un Cartier y un Rolex y que si se los daba para guardarlos en una caja fuerte de su banco y en 2018 se acordó de los relojes y le pidió explicaciones. Le decía que si los había mandado a limpiar, que si estaban en Perodri, que si los tenía su hermano, luego reconoce que los tiene un prestamista.

Se comportaba con ella fenomenal. Era un hombre generoso. A sus hijos les compró un ordenador. Sí compro una yegua, era para que montara un hijo suyo y el hijo de ella también. Ella pagaba el box todos los meses 300€ hasta que se vendió la yegua.

Cuando acaba la relación es cuando se apercibe de todo lo que pasa. El había quedado con alguien en el despacho de ella, no aparecía, le preguntó por los relojes y entonces le llamó diciendo que iban a ingresarle, que estaba en urgencias, que se había desmayado. Fue para allí y conoció a su hermano y le habló de Pablo Jesús. En el taxi su hermano le dijo que ni tenía empresa, ni era Ingeniero, ni su madre era médico y que su padre no era empresario, sino que tenía un Bar en Ciudad Lineal. También habló con su primo Bruno. En el hospital el hermano le dice que Pablo Jesús finge. Por lo visto la doctora tampoco comprendía lo que salía en los informes médicos, no se correspondía con lo que le había contado. Al día siguiente le llamó un amigo diciendo que le había conocido en Soto de El Real, en la prisión. Se fue a buscar sus joyas y se dio cuenta de lo de la cajita y estaba reventada. A sus padres y al hermano les vio dos veces. El Rolex estaba sin estrenar. Se llevó el reloj con la caja y no se volvió a preocupar. Las dos transferencias de 57.000€ no sabe si se hicieron desde la cuenta de él. Al vendedor de la casa solo le vio una vez. Ahora piensa que no hubo relación y que no fue en serio.

En 2018 ya había pasado un año desde la entrega del dinero. Desconfió de él porque en noviembre de 2018 quiso hacer un negocio de una peluquería con dos amigas. Se asoció con ellas e intentaron alquilar un local. No empieza a pensar hasta que le dicen que este Sr. ha estado en la cárcel. Desde el dia del Hospital no le ha vuelto a ver. La cerradura de la cajita estaba reventada. La cerradura estaba rota, tenía sus iniciales. Le salió información de condenas y habló con el abogado de la Acusación Particular y comprobó que le habían condenado por apropiación indebida y algo más.

A continuación intervino el testigo Bruno,

Primo y compañero de despacho de Florinda. Se llevaban bien y considera que han hecho daño a su prima. Pablo Jesús desayunaba con ellos todos los días, frente al despacho. Los consideraba novios. Decía que era ingeniero experto en Hidrulica, hacia obra pública, llevaba casco en el coche, manejaba planos. El 14 de febrero Pablo Jesús tenía que ir y no llegaba. Pablo Jesús no responde. El hermano les va descubriendo que Pablo Jesús no tenía nada que ver. El hermano quería matarle y entró él a boxes, le vio mirando al techo y simulando que estaba enfermo. La doctora entiende que está simulando porque lo que le ha dicho no coincide con los resultados de las pruebas. Las denuncias que tiene por otros clientes es por estafa.

A continuación depuso Benigno.

Lo conoce, a Pablo Jesús, de un contrato de arras, le vio una vez. Quedaron en el banco por la tarde, llegaron a un acuerdo. Si se aportaron unas transferencias, que las tiene todavía. Al dia siguiente comprobó ( son las de los folios 231, 232) que el dinero no había llegado a su cuenta. A los tres o cuatro días mando un burofax y se dejaba sin efecto el contrato.

A continuación la testigo Marcelina.

Al acusado le vio en una ocasión, aunque no lo recuerda, en septiembre de 2017 trabajaba en Inmobiliaria. Recibió un correo electrónico, si al folio 225. Con Florinda habló luego por teléfono y consultaron con el propietario de la documentación, pero no se la dieron.

Unida la documental, se hicieron calificaciones definitiva e informe.

De la valoración de la prueba y en lo que respecta a las manifestaciones del acusado y perjudicada tenemos que ambos están conformes en que existía una relación entre ellos, relación que duró poco más de tres años y en donde el nivel de confianza era pleno. Se veían todos los días, desayunaban juntos, comían juntos y hacían planes para los fines de semana, unos con los hijos respectivos y otros solos. Pablo Jesús se relacionaba con toda la familia de Florinda. De hecho llegó a intermediar en negocios conjuntos (de los que no han facilitado muchos datos, pero sí parece ser que tiene que ver con la venta de vehículos e inversiones en un negocio de peluquería), considerándoles novios estos terceros a todos los efectos. La propia Florinda ha reconocido que pensaba que su relación iba bien, que confiaba en él, que le hizo los prestamos despreocupándose de la cantidad y de los relojes y que el tema de la yegua era para compartir los hijos de ambos, encargándose ella del pago de la mitad de los costos de mantenimiento. Recordemos que Pablo Jesús dijo que los 18.000€ eran más bien para comprar la yegua y porque él hacia frente a muchos pagos del hogar y se debían compensar las cantidades.

La participación de Florinda en la suscripción del contrato de arras no tiene mucho sentido, lo dijo ella, porque ni podía comprar el piso ni tenía dinero para ello, pero fue allí porque Pablo Jesús le dijo que iba a ser la vivienda familiar donde se iban a vivir y por tanto ella tenía que estar, que la compraba para los dos. En la firma de las transferencias nada tuvo que ver tampoco ni sabe el origen del dinero ni si existía y ningún perjuicio le causó la asistencia, salvo el hecho mismo de que asistió por que la relación entre ambos era seria, era un proyecto común y estaban de acuerdo en irse a vivir juntos.

Es de destacar también que los wassap aportados por la perjudicada y que no ha negado el acusado, aunque ha dicho que a él no le han comprobado su teléfono, reflejan una actitud de confianza, hablando prácticamente todos los días en numerosas ocasiones, quedando a tomar café, a comer o insistiendo en quién tenía que hacer la compra para que no se repitieran los objetos o si ya había ido uno que no fuera el otro. Además las conversaciones son cariñosas, cambiando el tono a partir de noviembre de 2018 cuando Florinda empieza a tener dudas de si Pablo Jesús le ha contado la verdad o si finalmente le ha engañado o no. Hay un mensaje del 28 de febrero de 2019 en que Florinda le pregunta: 'entonces, que has hecho con todo el dinero.' Por último es también relevante que en uno de los wassap diga que al hijo de él le quiere como a su propio hijo, lo cual indica la buena relación que tenía con él.

Estos datos llevan a la Sala a confirmar que Pablo Jesús y Florinda eran pareja estable. Con tres años de relación, era una pareja consolidada, estable y con proyecto de futuro, y que por lo tanto entraba en los presupuestos que describe el art. 268 del CP conformando la relación requerida que necesita este art. en el que vienen incluyéndose los delitos del Tit. XIII llamados contra el patrimonio y el orden socioeconómico, que incluyen tanto la estafa, como la apropiación indebida, como el hurto. Excusa absolutoria que puede ser apreciada en este momento procesal puesto que aun cuando se den unas breves pinceladas de la concurrencia de los requisitos de los delitos denunciados, no se pueden producir los efectos de punibilidad objeto de acusación en los delitos patrimoniales, ni por tanto de condena, entendiéndose que el único pronunciamiento válido es el absolutorio. Sí se valorará la existencia o no de delito falsario.

Hemos de decir, en relación con la valoración de la prueba, que no se llevaron a cabo las respectivas advertencias sobre cuestiones previas planteadas, precisamente, por ese problema de sistemática procesal ya advertido, pero se advirtió que los documentos que se aportaron lo han sido para su evaluación por este Tribunal y los devueltos o inadmitidos, lo fueron correctamente pues se pretendía unir unas certificaciones, en fotocopia, no sellada ni firmada tampoco y con la finalidad de aplicar al acusado la agravante de reincidencia. Nada se objetó a la protesta, si bien es de advertir que la hoja histórico penal del acusado, cuando se iniciaron las diligencias, no contemplaba esa sentencia de la que se nos habló y que en la actualidad si se contempla, recogiendo el día de los hechos que aquí se enjuició como anteriores a los cometidos en este juicio oral, lo cual permitiría reputar al acusado como reincidente, hecho éste del que solo se deja constancia por cuanto que no se va a producir la condena por los delitos patrimoniales.

Adviértase también que la concurrencia de la excusa absolutoria obvia las calificaciones alternativas de la acusación propuestas, en lo que se refiere a los delitos patrimoniales en sí, sin perjuicio de que si se diera el delito de falsedad, se pudiera condenar como concurso ideal o medial.

CUARTO.En la redacción vigente en el momento de los hechos, que se mantiene en la actualidad, el art. 248.1 del Código Penal, dispone que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La STS 434/2018, de 28 de septiembre recuerda que el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala -dice la sentencia- ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal considera acreditado un delito continuado de estafa, por un lado, en el desplazamiento de 18.000€, y otro en la entrega de dos relojes de gran valor para unos usos que nunca fueron devueltos. Lo cierto es que tal y como se describe el tipo delictivo, en términos sencillos y aun cuando la defensa dijera que la perjudicada era abogada que llevaba ya más de diez años ejerciendo, no se puede descartar su ingenuidad en la creencia de que había iniciado una relación amorosa, con un hombre de un perfil generoso, simpático, guapo y con un nivel de vida medio- alto, que pretendía iniciar una nueva vida con ella, hasta el punto de que cuando este le dijo que le faltaba liquidez, le transfieriera 18.000€ o cuando le dijo que le diera los relojes, para evitar que se los robaran, y que él los guardaría en una caja fuerte del banco, le pareció sincero y protector. Hay que entender que son engaños y actitudes engañosas y hay que entender que el causante del mismo ha obtenido un beneficio patrimonial y si bien es posible que esto ocurriera en el seno de una relación en la que se comparten gastos y se hace frente a la economía diaria, el dinero no se aplicó a tales usos, es más, no se sabe bien a que uso se aplicó, ni los razonamientos del acusado son lógicos pues su modo de vida no se correspondía con las deudas y avatares jurídicos que tenía y parece razonable el que intentara buscar dinero no solo en la perjudicada, sino también en su entorno familiar, quién estaba confiado en que eran novios y hacían una buena pareja. Igualmente se ha constatado el desplazamiento patrimonial y por supuesto el ánimo de lucro, pues en el acto del juicio oral repitió Pablo Jesús en varias ocasiones que él lo que necesitaba era líquido. Se pone de manifiesto con sus actitudes, tretas y artimañas que el único propósito era obtener dinero. Este objetivo es utilizado para aprovecharse, en cierto modo, de la situación amorosa en que se encontraba Florinda, incapaz de discernir las actitudes manipuladoras de su pareja.

Si consideramos el hecho de que las acciones se produjeran a lo largo de los tres años que duró la relación, nos hallamos ante dos delitos de estafa (transferencia y relojes) que habrían de computarse a efectos penales como delito continuado pues el engaño continúa en el tiempo y facilita sucesivos desplazamientos patrimoniales. Esto excluye el delito de apropiación indebida, al considerar que la base del actuar sería el engaño de hacer creer que estoy protegiendo un bien de valor cuando en realidad quiero recibirlo para obtener dinero de manera fraudulenta. Recordemos que en el delito de apropiación indebida lo que hay es una entrega voluntaria, por parte del sujeto pasivo, para que aplique las cantidades o los objetos al uso para el que se ha indicado al depositario.

En cuanto al delito de hurto, nos encontramos con la negativa del hecho por parte de Pablo Jesús y la seguridad de Florinda en cuanto a que es el único que ha podido llegar a apropiarse de tales objetos. Afirmó que él sabía dónde estaban todas las cosas de su casa y descubriría la cajita y la Sala entiende que dichas afirmaciones dan credibilidad a la disposición de tales elementos con ánimo de lucro, pues ya a finales de 2018 aparte lo dudoso de que fuera próspero en sus negocios, estaba recibiendo noticias de la ejecución de la Sentencia de esta misma Sección, el embargo de sus fincas y todo el patrimonio que poseía, el posible ingreso en prisión y dicha credibilidad está en la petición desesperada de la denunciante, por wassap, al que creía su novio, de que le devolviera la medalla de su madre porque era un recuerdo de gran valor sentimental. Sí es cierto que estamos poniendo de manifiesto un indicio, pero también lo es la persistencia y verosimilitud con que describió lo ocurrido la perjudicada, facilitando datos exactos y concretos, frente a la ambigüedad de las declaraciones del acusado. El delito de hurto, incluye también el elemento subjetivo del ánimo de lucro y el aprovechamiento de los bienes ajenos. La familiaridad con la que el acusado entraba en la casa y el conocimiento que tenía de donde estaban los objetos de valor o las cartillas del banco o las tarjetas, de las que también se dijo que sabía las claves de Florinda, permiten afirmar que dicha sustracción se produjo y que el delito quedó consumado.

QUINTO. Hemos afirmado que a la Acusación Particular no podría exigírsele salir del procedimiento por cuanto que el delito de falsedad no estaría recogido en el Tit. XIII al que nos hemos referido para aplicar la excusa absolutoria. Nos sorprende que en su primera calificación no mencionara este delito y si en sus calificaciones definitivas y alternativas como delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con 390.2 del CP. También es evidente que el auto de apertura de juicio oral no recoja este delito, y sorprende también que en el escrito presentado para facilitar la labor del tribunal, haya descrito conductas diferentes a las que hiciera en su primigenio escrito y en donde los hechos probados recogen exactamente la conducta que describe. Es evidente que a efectos de imputación de hechos solo son relevantes los que se describieron en el escrito de conclusiones en los que someramente recoge la acusación particular 'que Pablo Jesús entregó unos justificantes de unas presuntas transferencias bancarias que supuestamente había realizado a la cuenta del vendedor Sr. Benigno' y que estos mismos se han descrito en el apartado de hechos probados llegando a la conclusión este tribunal de que no hay imputación formal de delito de falsedad, ni se describe el comportamiento delictivo, ni Florinda es la perjudicada de este delito, ni el soporte documental tiene entidad suficiente para hacer una valoración, pues son meras fotocopias de los que no se han podido aportar los originales..

Hay que afirmar que Florinda estuvo presente el día del contrato de arras pero no tenía nada que ver con la compraventa y las transferencias ni las vio, ni estaba interesada en la forma donde obtendría el dinero el acusado para comprar su vivienda. A lo sumo era un acto más para embaucarla en la creencia del nivel de vida de su pareja. En todo caso, los afectados directos, el Sr. Benigno o la inmobiliaria, dieron por fallido el contrato, que ni siguiera se constituyó ni produjo efectos jurídicos. Y no se han podido unir los originales, que dice el acusado estarán en alguno de los procedimientos penales que tiene abiertos en otros juzgados, por lo que el análisis de fotocopias y su eficacia jurídica es ajena a este juicio ni se le debe valorar a efectos penales.

Se considera que es documento todo aquello que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Cuando se dice que un documento es falso es porque está alterado en sus elementos esenciales o ha sido simulado.

En este supuesto las partes habían concertado una cita para suscribir un contrato de arras para señalizar una vivienda que se pretendía contar. Las trasferencias presentadas como prueba documental no son las originales, sino extractos del banco sin sello ni firma. Además dichas transferencias no son sino fotocopias que se unieron finalmente a los autos. Los interesados en señalizar la vivienda dieron por fallido el contrato cuando comprobaron que el dinero no llegaba y tal actuación no guarda relación con la denuncia interpuesto por Florinda, ni con los perjuicios sufridos, por lo que se debe absolver por este delito.

SEXTO.De existir condena, lo sería con la agravante de reincidencia.

SÉPTIMO.En cuanto al abono de responsabilidades civiles. La ejecución de un hecho previsto en la ley, obliga a reparar los daños y perjuicios por él causado, art. 109 y siguientes de la LECrim.

El tenor literal del art. 268 del CP no deja lugar a dudas en cuanto al pago y recuperación en concepto de responsabilidad civil, del alcance de lo sustraído o estafado. Existirían dudas en cuanto a si se puede remitir a las partes a un segundo pleito civil o si es el propio Tribunal el que se tiene que pronunciar y ello por cuanto que hay diversas posiciones doctrinales en este sentido.

En cuanto a la posición que se mantiene conforme con la condena a la responsabilidad civil, el TS, reiterando los argumentos contenidos en la STS Nº 618/2010 y en la STS nº 412/2013, y en las que en ellas se citan, entiende que no existen razones para suprimir el pronunciamiento sobre ese extremo, toda vez que en esta causa se han practicado todas las pruebas necesarias para la acreditación de los hechos de los que tal responsabilidad surge, habiéndose podido defender adecuadamente el acusado de la pretensión indemnizatoria.

'No faltan sentencias ( STS nº 719/1992, de 6 de abril , o STS nº 198/2007, de 5 de marzo ), ' que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados aunque luego aplique la excusa para acordar la absolución del acusado ', debiendo tenerse en cuenta '... la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados '. Entendemos, de la lectura de lo descrito, que hay al menos dos presupuestos para determinar la condena al pago de cantidad, el primero, que esté determinada la cantidad debida y que el acusado haya podido dar argumentos sobre el débito o no y el segundo, el hecho mismo de evitar volver a hacer pasar a la víctima por un nuevo juicio.

En conclusión, y ateniéndonos a la prueba practicada, es evidente, de un lado que se ha hecho referencia concreta al desplazamiento de las cantidades concretas y la posesión por el acusado, así como que este argumentara sobre el uso o no que le dio a las mismas. De otro lado, la remisión a un segundo pleito civil para recuperar las cantidades resulta repetitivo e innecesario y con efectos devastadores para la perjudicada.

En conclusión, dado que se cumplen estos dos parámetros, se condenará al pago de veinticinco mil novecientos treinta y un € que es el resultado de sumar los 18.000€+7931 € que se apropió Pablo Jesús. Dichas cantidades fueron objeto de transferencia, la primera, por parte de Florinda y la segunda del resultado de valorar los relojes y joyas de menor entidad sustraídas.

OCTAVO. A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas, sin que tenga derecho a percibir las correspondientes la acusación particular pues era conocedor del derecho aplicable en cuanto a la posibilidad de la aplicación de la excusa absolutoria y la introducción del delito de falsedad lo fue sin sostenibilidad en su primigenio escrito de acusación ni en su reflejo en el auto de apertura de juicio oral.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Pablo Jesús del delito de estafa, apropiación indebida y hurto que se le imputaba, por concurrir la Excusa Absolutoria entre parientes del art. 268 del CP.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Pablo Jesús del delito de Falsedad en documento mercantil que se le imputaba.

Se declaran las costas de oficio, sin derecho de la Acusación particular a la repercusión de las mismas.

Pablo Jesús deberá indemnizar a Florinda en la cantidad de veinticinco mil novecientos treinta y un € por los perjuicios sufridos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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