Sentencia Penal Nº 262/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 45/2008 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 45/08

Procedimiento Abreviado nº 519/07

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En Barcelona, a siete de mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Leonardo y por la Abogacía del Estado en representación del Consorcio de Compensación de Seguros contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintiocho de noviembre de dos mil siete por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Leonardo como autor responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 237, 242,1 y 2 del CP y de un delito de robo de uso de vehículo a motor con intimidación previsto y penado en el art. 244,1 y 4 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: por cada delito de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar a Jose Enrique en la cantidad de 4.415,20 ¤ más el IVA correspondiente, a determinar en ejecución de sentencia, así como al Ayuntamiento de Ódena en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en la farola siniestrada, siendo responsable civil directo de las referidas cantidades el Consorcio de Compensación de Seguros".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- El primer motivo que encierra el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo, condenado en la instancia, disiente de la calificación jurídica de los hechos aduciendo que no existe concurrencia de la aplicación del subtipo agravado de robo con intimidación debido a uso de arma y, en desarrollo de tal motivo, se señala en el texto del escrito promotor de la presente alzada que no existe en la Sentencia "a quo" concreción e identificación al describir el objeto empleado.

La "ratio essendi" de la agravación por uso de armas en el robo no es otra que la mayor potencialidad lesiva de la acción por cuanto puede afectar directamente a otros bienes jurídicos distintos, y más preciados, que el patrimonio. Expresa la STS de 21 de julio de 2000 en que posee "la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto el autor que se vale de un medio que genera un peligro para bienes jurídicos personales de la víctima y que, por tal razón, le permite ejercer una mayor violencia o una mayor amenaza de violencia, es decir, una mayor intimidación. Dicho de otra manera: mediante una amenaza sobre bienes jurídicos personales de la víctima, el autor incrementa su posibilidad de doblegar toda posible resistencia de la misma".

El "factum" de la Sentencia apelada menciona un cuchillo, objeto que intervenido y debidamente custodiado obra como pieza de convicción. Los testigos describen en el acto de juicio, así se lee en el acta, que efectivamente era un cuchillo y ciertamente la parte ahora recurrente nada instó para su exhibición en el plenario por lo que implícitamente asumía entonces, como previamente lo había hecho en sus conclusiones, que se trataba de instrumento perfectamente incardinable en el concepto de arma blanca. Y por ello debe tenerse sin poder estimar, como se pretende en el recurso, que la ausencia de mayor detalle descriptivo prive al objeto de su consideración de tal cuchillo que acaso sí sería necesario si la denominación del instrumento pudiere ofrecer un cierto grado de indeterminación como por ejemplo la simple mención a un objeto punzante o puntiagudo, lo que no es el caso, donde con tal característica y hasta ausencia de referencia a su composición el arco de posibilidades abarcaría desde objetos que no pueden asimilarse a armas (un bolígrafo o una llave) hasta los que indudablemente lo son (un punzón, un abrecartas).

El motivo debe decaer.

TERCERO.- Sucede al motivo examinado, al que le corresponde igual suerte desestimatoria, aquel que reclama la apreciación la apreciación ida de la modalidad atenuada del párrafo 3º del art. 242 del Código Penal .

El precepto autoriza "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho" a imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico. La dicción legal no estuvo exenta desde buen inicio de pareceres no unívocos en la doctrina de los tratadistas, acaso partiendo del común denominador de responder la previsión legal a criterios de proporcionalidad, para entender unos que el criterio de referencia era la dualidad de bienes jurídicos atacados (libertad-integridad personal y patrimonio) lo que abría la posibilidad a su aplicabilidad a supuestos de escasa entidad de botín, para negar otros su proyección a la agravante del párrafo segundo (admitida por el Tribunal Supremo tras el Pleno de Sala II 27 de febrero de 1998 , que invoca expresamente la representación recurrente en apoyo de su pretensión) o, en fin, para abogar algunos por su práctica inviabilidad por la naturaleza no graduable de la violencia o la intimidación.

La jurisprudencia, también vacilante cuando el Código vio la luz, expresaba en la STS de 19 de febrero de 2001 "debe recordarse que el tipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242 , ha sido introducido por el legislador con el explícito propósito de neutralizar el desproporcionado endurecimiento de la pena del robo, en aquellos casos en los que la necesidad de calificar como violento el acto, no podía obviar el hecho de tratarse de una escasa violencia. En este sentido, el Proyecto de C.P. de 1992 -de donde trae su causa el actual precepto - hacía referencia a la violencia o intimidación insignificante"".

Posteriormente la STS de 27 de marzo de 2001 realizaba una completa exposición doctrinal para establecer ante todo que "esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida" para sentar que "la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. D) Por lo que se refiere a los casos concretos de robos con sustracción de un bolso mediante el procedimiento del tirón, son muchas las sentencias de esta Sala que vienen aplicando este art. 242.3 , porque constituye un caso paradigmático de menor entidad de la violencia a la que se refiere esta norma penal, siempre que, como es lo normal, no se produzcan lesiones en la víctima u otras agresiones personales que pudieran acompañar al hecho (Sentencias de 28.12.99, 26.2.2000, 19.5.2000, 8.7.2000 y 28.7.2000 , por citar algunas de las más recientes)".

Resulta en todo punto evidente que la apreciación de dicha figura atenuada precisa esencialmente de una tarea de valoración (verbo nuclear que aparece así en su texto). Mientras la violencia puede considerarse que resulta concepto de menor complicación de cara a la evaluación de su mayor o menor entidad, la intimidación sí reviste superior complicación (por ser toda causación de miedo de difícil cuando no de imposible mesura), siendo en todo caso la tarea tendente a valorarla debe asentarse en datos objetivos de la propia depredación.

Conforme al "factum" de la Sentencia apelada el arma blanca utilizada se coloca a la primera víctima en el costado (zona lumbar) y a la segunda en el cuello. Es en todo punto evidente que no puede tenerse por menor aquello que no solamente se proyecta sobre zonas corporales tan sensibles sino que entra decididamente en contacto con la epidermis de la persona asaltada.

CUARTO.- El postrero motivo de disidencia es aquel que impetra la atenuación de drogadicción bien por exención incompleta bien por estimarse muy cualificada.

Bastaría hacer propios los razonamientos dispensados por la Sra. Juez de lo Penal descartando la exención completa para hacer lo propio con la reducción de imputabilidad que ahora se postula, pero el motivo debe ser rechazado sin entrar en consideración. Ello es así por cuanto aquella exención fue la única causa esgrimida ante el Juzgado de origen donde la parte hoy recurrente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales sin integrar las circunstancias que en esta alzada sostiene. Ciertamente tampoco postulaba lo que aquí han sido los dos motivos de apelación antes examinados pero sí existía, cuando menos, una calificación alternativa manifiestamente incompleta desde el momento en que se articulaba la causa de exención indicada que indudablemente precisaba proyectarse sobre el injusto imputado. En suma, la invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo en trance de casación (perfectamente aplicable al recurso de apelación que ahora se ventila) conoce como "planteamiento sorpresivo", en la STS de 8 de junio de 2001 se establece que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. (SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )", doctrina sobre la que vuelve muy recientemente la STS de 27 de diciembre de 2007 al expresar que "no puede plantearse en esta instancia casacional "per saltum". En efecto, como dice nuestra Sentencia 214/2007, de 26 de febrero , las denominadas "cuestiones nuevas", pueden ser analizadas exclusivamente en cuanto se refieran a las garantías del proceso y las observancias de los principios fundamentales que rigen el mismo, derivados de preceptos constitucionales, que puedan generar indefensión, las cuales incluso pueden ser acogidas de oficio (Sentencias de esta Sala de 8 de febrero, 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996 ), fuera de ello no es posible, por tratarse de cuestiones no formuladas en la instancia y sobre la que no pudo pronunciarse el Tribunal sentenciador".

QUINTO.- La Abogacía del Estado en representación del Consorcio de Compensación de Seguros rechaza la extensión de la responsabilidad civil decretada a los daños ocasionados en el vehículo robado, no así lo producidos a la farola.

Ya en las disposiciones anteriores a la entrada en vigor de La Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (arts. 3.2 y 8.1 b del Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor -Real Decreto Legislativo 1301/1986-, arts. 12.1 b y 17.1 b del Reglamento del Seguro de Suscripción Obligatoria -Real Decreto 2641/1986- y art. 9.1 del Reglamento del Consorcio de Compensación Seguros de 15 de mayo de 1987 ) la responsabilidad del citado Organismo abarcaba la cobertura de los daños ocasionados con vehículo robado o hurtado, valga aquí la dicción de sus arts. 5,3 y 8.1 c de la entonces Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (nueva denominación que la Ley 30/1995 -Disp. Adicional 8ª - otorgó a la Ley de Uso y Circulación de Vehículo de Motor).

En la actualidad producida la derogación de dichos preceptos por el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) los nuevos arts. 11 (funciones del Consorcio de Compensación de Seguros) y 5,2 (ámbito material y exclusiones) vienen en reproducir, no en su totalidad pero sí a los efectos que aquí interesan, aquellos precedentes. Así se proclama como funciones del Consorcio, entre otras, la de "indemnizar los daños a las personas y en los bienes ocasionados por un vehículo con estacionamiento habitual en España que esté asegurado y haya sido objeto de robo o robo de uso" (apartado 1,c).

A la luz de esas normas debe concluirse en la imposibilidad de atribuir al Consorcio de Compensación de Seguros mayor responsabilidad dentro del ámbito del seguro de suscripción obligatoria que aquella que se deriva de la propia Ley. Ese seguro no cubre los daños propios (art. 5,2 citado: "la cobertura del seguro de suscripción obligatoria tampoco alcanzará a los daños en los bienes sufridos por el vehículo asegurado, por las cosas en él transportadas") y así se proclama en el transcrito art. 11,1 ,c mediante la concreción a los daños causados por el vehículo y no a los causados en el mismo, lo que excluye su responsabilidad civil de primer grado en la indemnización de los daños producidos en el vehículo robado o de los objetos que se encontrasen en su interior para contraerse únicamente a los desperfectos producidos a terceros (aquí al alumbrado público) en la ilícita utilización de aquel automóvil.

El recurso debe ser estimado.

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo y ESTIMANDO el formulado por la Abogacía del Estado en representación del Consorcio de Compensación de Seguros contra la Sentencia dictada con fecha veintiocho de noviembre de dos mil siete en el Procedimiento Abreviado nº 519/07 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para excluir de la responsabilidad civil a cargo de dicho Organismo la indemnización por los daños materiales del vehículo, CONFIRMAMOS todos los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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