Sentencia Penal Nº 262/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 47/2007 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO : DE INSTRUCC. Nº 1 DE NOVELDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 59/2004

ROLLO 47

AÑO 2007

DELITO : CONTRA LA SALUD PUBLICA

S E N T E N C I A N º 262/2010

Iltmos. Sres.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. José María Merlos Fernández

En Alicante a 24 DE MARZO DE 2010

VISTA el día 23 de Marzo de 2010 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda seguida de oficio por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra el acusado Imanol con DNI NUM000 , hijo de Salvador y Josefa, nacido el 21 de Marzo de 1978, natural de Alicante y vecino de Aspe AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Teresa Blasco Garces y defendido por el Letrado D. Antonio Perea Botella, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Antonio romero Escabias de Carvajal, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Faustino de Urquía y Gómez

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue registrada como Procedimiento Abreviado nº 59/2004 del juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda en el que fue acusado Imanol . Dicho procedimiento fue elevado a esta audiencia Provincial para seguir la correspondiente tramitación en el presente rollo de Sala nº 47/2007 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368.1 del vigente Código Penal, de cuyo delito consideró autor al acusado Imanol, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al acusado la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA del doble del valor de la sustancia intervenida y pago de costas.

TERCERO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "Sobre las 23:30 horas del 22 de diciembre de 2000 en el turismo Ford Escort I-....-IW, en las inmediaciones del bar Borsalino , en la Calle Severo Ochoa de Aspe, fueron intervenidas por fuerzas de la Guardia Civil en poder del acusado, Imanol, nacido en 1978 y con antecedentes no computables, que las tenía para autoconsumo , 4 papelinas de cocaína con un peso conjunto de 1,2225 gramos, que llevaba en el salpicadero del vehículo".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, que es objeto de acusación, ya que la simple tenencia de las sustancias que dicho precepto menciona, si no está probado su ulterior destino al consumo de otras personas distintas del poseedor, no basta para colmar la tipicidad , siendo necesaria una proyección de la conducta al tráfico de estas sustancias, capaz de atacar el bien jurídico de la salud pública que se protege en el tipo penal. Para la apreciación, siempre difícil, del elemento subjetivo o ánimo tendencial que caracteriza esta figura delictiva, aún admitiendo las pruebas directas o indiciarias, y en aplicación del principio de culpabilidad recogido en los artículos 5 y 10 del Código Penal, en relación con la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, debe rechazarse cualquier técnica de apreciación probatoria que conduzca a presumir el ánimo de traficar por el mero dato objetivo de la cantidad poseída , salvo que por su cuantía notoriamente excesiva o desproporcionada, o por otros indicios probatorios, valorando las circunstancias materiales o personales concurrentes en cada caso, pueda racionalmente y con certeza deducirse ese propósito delictivo en el sujeto, prevaleciendo, en otro caso , y especialmente en los supuestos de demostrada drogadicción del acusado, la presunción favorable al autoconsumo, pues lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico y no la tenencia de una cantidad determinada aplicada al propio consumo , lo que no representa un peligro para el bien jurídico colectivo de la salud pública, supuesto en que no existe la culpabilidad o el reproche social inherentes a las acciones de tráfico ilícito (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2003 ). En el presente caso , la cantidad poseída por el acusado -1,225 gramos- no implica , por sí misma y sin otros indicios complementarios la finalidad de traficar , atendiendo a la condición de toxicómano y habitual consumidor de sustancias tóxicas de Imanol . A ello habría que añadir que la cantidad de droga intervenida, cuyo grado de pureza se desconoce, es una cantidad pequeña que alcanzaría a satisfacer su consumo durante 2 días , lo que se considera un tiempo de acopia normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1995 ). En consecuencia y ante la ausencia de una prueba de cargo suficiente sobre la finalidad de traficar por el acusado , ha de prevalecer la presunción de inocencia favorable al autoconsumo de las sustancias intervenidas, por lo que debe dictarse Sentencia absolutoria declarando de oficio las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Reiteradamente la jurisprudencia ha establecido (Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89, 173/90 y 229/91, y Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991, entre otras) que las declaraciones testificales tienen valor de prueba de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992; 10 de marzo de 1993, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995, etc.). Ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 ) una cuidada y prudente valoración por el tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Para ello las pautas necesarias que el testimonio debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, (Sentencias de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 26 de mayo de 1993; 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995; 12 de febrero, 17 de abril y 13 de mayo de 1996 , entre otras) son las siguientes:

Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-testigo que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedad ni contradicciones.( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1997 y 30 de enero de 1999 ). Los requisitos expuestos no concurren en el supuesto enjuiciado ofreciendo el testimonio prEstado en el acto del juicio oral nula credibilidad, ya que se trata de un testigo de referencia que a su vez , reconoció la existencia de unas malas relaciones con el acusado, como consecuencia de una denuncia previa de éste contra el Sr. Constancio .

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Imanol del delito contra la Salud Pública que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas y debiéndosele devolver el dinero intervenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.