Sentencia Penal Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 47/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 47/11-G

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 16/2011

JUZGADO DE LO PENAL 13 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

En la ciudad de Barcelona, a 8 de abril de 2011.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 47/11-G, dimanante del Procedimiento Abreviado 16/2011, procedente del Juzgado de lo Penal 13 de Barcelona, seguido por delitos de robo con intimidación, contra Eduardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eduardo contra la Sentencia dictada el día 15 de febrero de 2011 , por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Juez del expresado Juzgado, compareciendo como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Eduardo como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma y de un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma, ya definidos, con la concurrencia respecto de ambos delitos de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el primero, y UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el segundo. Y le condeno también al pago de las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO: Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada, se remitieron las actuaciones a esta Sección, donde han tenido entrada el pasado día 8 de los corrientes, y, tras su deliberación, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO: En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER, que expresa el parecer unánime del Tribunal,

Hechos

Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Alega, en primer lugar, el apelante, la falta de prueba de los hechos de los que viene condenado, dado que niega haber exhibido ninguna navaja en el delito que se le imputa cometido en el bar y también niega haber entrado en la panadería donde se realizaron los hechos por los que también ha sido condenado.

El motivo del recurso no puede ser atendido. La prueba practicada ha sido valorada de forma amplia y razonada en la sentencia de instancia. Resulta necesario reiterar aquí que el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, si bien cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del juicio - inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, resulta necesario, que, por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo , formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (artículo 973 LECRIM ). La única excepción, en principio, a lo anteriormente expuesto, se produciría en los supuesto de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

En el presente supuesto, las declaraciones testificales de cargo practicadas en el acto del juicio oral resultan suficientes y han sido correctamente valoradas. De las mismas queda acreditado, de forma directa, la participación del imputado en los hechos que han sido declarados probados.

SEGUNDO: Se alega también la inaplicación del subtipo atenuando previsto en el artículo 242.3 del Código Penal (actualmente, artículo 242.4 del Código Penal tras la reforma realizada por la LO 5/2010 ). La STS de 20-01-05 , entre otras, ha admitido la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en los casos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 2-10-98 , entre otras) el tipo privilegiado comentado encuentra su fundamento en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes.

Las STS de 20-10-00 y 27-3-01 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes: 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) "además, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se realiza el hecho, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial (como aquí sucede), y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el supuesto de autos, se aprecian circunstancias que reflejan la menor entidad de la intimidación y demás extremos que justifican el ejercicio de discrecionalidad judicial descrito en el mencionado apartado del precepto. En concreto, en ambos supuestos, el imputado actuó solo y, además, la navaja que le fue intervenida en el momento de la detención, unida a las actuaciones como pieza de convicción, aun cuando no consta fuera efectivamente la utilizada en los hechos, es de muy pequeño tamaño, pese a ser apta para producir lesiones y a que deba ser calificada como arma blanca a los efectos de la aplicación del párrafo 2 del artículo 242 el primero de los supuestos, por lo que su potencial lesivo también es menor; la cantidad sustraída es también de muy escasa importancia, y no consta que el apelante tuviera efectiva intención de apoderarse de la completa suma de dinero que pudiera existir en los dos locales en los que se produjeron los hechos, sino que únicamente se apoderó de la cantidad de cincuenta euros.

Concurren, por lo expuesto, circunstancias suficientes en los hechos, así como relativas a la menor entidad de la intimidación ejercida, que conducen a la necesaria aplicación, a ambos delitos, del subtipo privilegiado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal vigente actualmente, con la consiguiente trascendencia penológica en los límites que se dirá.

TERCERO: Por último, también se alega que la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , cuya concurrencia se declara en la sentencia debe aplicarse como muy cualificada. En la sentencia, y así consta en el relato fáctico, se ha recogido la grave adicción a sustancias estupefacientes que sufre el apelante, sin que se haya probado que, como consecuencia de dicha grave adicción, pese a lo prolongado, en el tiempo, de la misma, padezca limitaciones en sus capacidades volitivas e intelectivas. Los hechos que se describen son los que constituyen la circunstancia atenuante aplicada, cuya concurrencia ha sido razonada en la sentencia de instancia. El recurso, en cuanto a este particular, debe desestimarse.

El recurso, en consecuencia, debe estimarse de forma parcial, declarando al propio tiempo de oficio las costas causadas.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Andrea Beneyto Catalá en nombre y representación de D. Eduardo , contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 16/11 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de CONDENAR a Eduardo como autor de un delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el artículo 242, párrafos 3 y 4, del Código Penal vigente, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 242, párrafos 3 y 4, del Código Penal vigente, a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo en lo demás lo acordado en el fallo de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.