Sentencia Penal Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3651/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Sala nº 3651/11

Asunto Penal nº 438/09

Juzgado de Lo Penal nº 12 de Sevilla

SENTENCIA Nº 262/20111

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

Dª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente .

En Sevilla, a 20 de mayo de 2011.

Vista en grado de apelación ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO contra el acusado Domingo , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8 de junio de 2010, el Juzgado de Lo Penal nº 12 de Sevilla dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado, Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, reside en la vivienda sita en la Urbanización DIRECCION000 núm. NUM000 de esta ciudad, en cuyo contador de suministro eléctrico, el día 20 de mayo de 2008, se encontró un técnico de la compañía Endesa con que se había colocado un sistema apto para frenar la rotación del disco que mide los consumos, consistente en la introducción de un palito. Ello no obstante, las facturas pagadas por el acusado entre mayo de 2007 y mayo de 2008 oscilaron entre 50 y 70 euros aproximadamente".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Domingo del delito de defraudación de fluido eléctrico del que veía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre su persona o bienes.

Se declaran de oficio las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado, interesaron su desestimación.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose Ponente al Magistrado D. Joaquín Sánchez Ugena, quien por enfermedad fue sustituido por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

Tras la oportuna deliberación, la Sala deliberó y falló como sigue.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, que absuelve a Domingo del delito de defraudación de fluido eléctrico, apela la acusadora particular Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. alegando en síntesis que, acreditada la manipulación del contador eléctrico en el domicilio del acusado, sólo él pudo efectuarla, como evidencian los reducidos importes de la facturación desde el año 2001 y su incremento desde que se detectó dicha manipulación con ocasión de la inspección efectuada el día 20 de mayo de 2008.

El argumento impugnatorio, sin embargo, no puede compartirse por el Tribunal pues, a tenor del contrato de suministro eléctrico facilitado por la propia empresa distribuidora (f. 25), el mismo fue suscrito en fecha 29 de enero de 2007, esto es, seis años después de que, según se indica en el informe obrante a los folios 26 y 27, el histórico de facturación registrara los consumos supuestamente alterados.

SEGUNDO .- En su segundo motivo de apelación, la parte recurrente examina y trata de desvirtuar cada uno de los argumentos en que la Magistrada de instancia fundamenta su pronunciamiento absolutorio.

El Tribunal considera, sin embargo, que ninguna de las supuestas evidencias pormenorizadas en el recurso constatarían la existencia del presunto delito enjuiciado. En efecto, como bien señala la Magistrada a quo , no se ha practicado prueba alguna sobre el número de ocupantes de la vivienda en los momentos anteriores y posteriores a la inspección, circunstancia de indudable repercusión en los hechos, pues de ella depende el consumo registrado. Y, por añadidura, el cálculo del suministro presuntamente defraudado se realiza sobre la base de meras estimaciones, criterio de cuestionable aplicabilidad en el seno de un procedimiento penal para determinar, no ya sólo la diferencia entre el delito y la mera falta, sino incluso la propia perpetración de ilícito investigado.

TERCERO .- A mayor abundamiento, no puede ignorarse que el material probatorio en que la Magistrada de instancia sustenta su absolución es de carácter eminentemente personal (así, las declaraciones del acusado y de los testigos propuestos por las acusaciones), de manera que, observando la doctrina del Tribunal Constitucional consagrada desde su sentencia 167/2002 , la revocación de la sentencia recurrida no resultaría factible sin haberse practicado nuevas pruebas en esta alzada.

Así, respecto a la apelación de sentencias absolutorias, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 48/2008, de 11 de marzo , establece:

"El problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 192/2004, de 2 de noviembre , FJ 2 ) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004 , FJ 2 ). Así, la STC 167/2002 , perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). (...)

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9 )".

En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 36/2008, de 25 de febrero , señala:

"Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FF. 9 a 11 , y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 74/2006, de 13 de mayo ; 217/2006, de 3 de julio ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

Doctrina recogida igualmente en multitud de otras resoluciones posteriores del Tribunal Constitucional, como su auto 18/2010, de 8 de febrero .

En tales condiciones, y por las razones igualmente expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, la apelación analizada debe desestimarse.

CUARTO .- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, y considerando las demás circunstancias concurrentes, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 12 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 438/09, la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.