Sentencia Penal Nº 262/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 131/2012 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 131/12 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 165/08

Juzgado de lo Penal 2 de Getafe

SENTENCIA Nº 262/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

En Madrid, a nueve de abril de dos mil doce

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 165/08 , procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Getafe, seguidas por delito de abandono de familia, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procurador doña María del Carmen Aguado Ortega, en representación de Jaime , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 2 de Getafe, con fecha 20/9/11 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante, como parte apelada el Ministerio Fiscal y la procurador doña Inés María Álvarez Godoy, en representación de Nuria , que se adhiere a la apelación; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jaime como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8º del Código Penal , y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª Cp en su redacción actual dada por la LO 5/2010, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del art. 53.1 del CP , así como a satisfacer, en concepto de responsable civil directo, a Nuria la cantidad correspondiente a las pensiones de alimentos de sus dos hijos menores correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 2006 y de abril de 2010, que procederá a liquidarse en ejecución de Sentencia; e igualmente al pago de la costas procesales."

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución por la procurador doña María del Carmen Aguado Ortega, en representación de Jaime , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del acusado-apelante discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de los artículos 227 y 21.6 del Código Penal .

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Juez "a quo". El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron el acusado y la denunciante, con el resultado que consta en el mismo. El Juez sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a una prueba más que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados y que los mismos tienen relevancia penal a título de delito de abandono de familia por impago de pensiones.

SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles ( TS S 2047/2002 ): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias".

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda "que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación", sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre ), "han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral".

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: "Es indudable que estos cuatro parámetros" (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) "permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación".

TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo "exclusiva", por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones del acusado apelante quien, en su legítimo derecho de defensa, admite el incumplimiento de pago de su obligación de alimentos a favor de sus hijos, si bien excusa la dificultades económicas que atraviesa y expresa que tal deuda debía compensarse con lo que a él se le debe. Ponderando, de otro, las declaraciones claras y precisas de la denunciante, así como la abundante documental obrante en autos que evidencian que el acusado dejó de pagar la pensión de alimentos, fijada primero en 400 euros mensuales y luego en 300 euros mensuales, desde septiembre de 2006 a abril de 2010, pese a que estuvo trabajando en diversas empresas, a excepción de tres períodos de uno, seis y cuatro meses durante los cuales estuvo cobrando la prestación por desempleo; extremos éstos que fueron reconocidos en juicio.

Pudo, pues, y debió pagar la pensión de alimentos a sus hijos y no lo hizo, ni siquiera de forma parcial, pura y simplemente porque no ha tenido nunca voluntad de cumplir sus obligaciones asistenciales respecto de sus hijos, excusando de manera confusa una pretendida compensación de créditos que no puede tener acogida, pues el derecho de alimentos de sus hijos no puede ser objeto de transacción con una confusión de otros créditos ajenos a ellos.

La condena, pues, por un delito de abandono de familia, por impago de pensión alimenticia a favor de los hijos, es plenamente ajustada a derecho, así como la pena impuesta. No siendo de apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, recogida como simple por la juzgadora de instancia, pues si bien es cierto que los hechos fueron denunciados el 3-4- 2007 y no se celebró juicio hasta el 13-9-2011, también lo es que el acusado-apelante persistió en el impago denunciado de la pensión durante todo el curso del procedimiento, de modo que se enjuició tal conducta desde septiembre de 2006 a abril de 2010 e incluso desde esta última fecha y la de celebración del juicio en septiembre de 2011, haciendo impredicable la cualificación de la dilación en tales circunstancias.

QUINTO.- En orden a la apelación adhesiva planteada por la representación de doña Nuria , esta Audiencia estima que la condena en costas que contiene la sentencia de instancia, sin hacer exclusión de las correspondientes a la acusación particular, comprende tales costas. No obstante lo cual, a fin de que en ejecución de sentencia no surjan dudas sobre la extensión de tal condena en costas, se ha de especificar que es con inclusión de las sufridas por tal acusación particular, pues su actuación ha contribuido decisivamente al enjuiciamiento de los hechos y, en particular, a la determinación de la responsabilidad civil

SEXTO.- Por lo expresado, procede desestimar el recurso de apelación planteado por la representación del acusado y estimar el interpuesto adhesivamente por la representación de la perjudicada. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por la procurador doña María del Carmen Aguado Ortega, en representación de Jaime , y con estimación de la apelación adhesiva formulada por la procurador doña Inés María Álvarez Godoy, en representación de doña Nuria , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Getafe, con fecha 20-9-2011 , en su Juicio Oral 165/08, si bien precisando que la condena en costas que contiene comprende las correspondientes a la acusación particular. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a los procuradores recurrente y adherido, y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.