Sentencia Penal Nº 262/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 251/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00262/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0313305

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000251 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2012

RECURRENTE: Modesto

Procurador/a: PEDRO PUJOL EGEA

Letrado/a: MARIA DEL PILAR ROS MATEO

RECURRIDO/A: Marina

Procurador/a: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA

Letrado/a: MARIA JOSE SORIANO ASUAR

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

SENTENCIA Nº 262/2012

En la Ciudad de Murcia, a trece de noviembre dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 51/2012, por delito de amenazas en el ámbito familiar contra Modesto , como parte apelante, representado por el Procurador de Cartagena D. Pedro Javier Pujol Egea y defendido por la Letrado Dª Pilar Ros Mateo, y apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Dª Marina , representada por el Procurador de Cartagena D. Pedro Domingo Hernández Saura y defendida por la Letrado Dª María José Soriano Asuar.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 251/2012 (el 31 de octubre de 2012), señalándose el día 13 de noviembre de 2012 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2012 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"El acusado Modesto , mayor de edad y con antecedentes penales -al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia dictada el 6/4/2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Cartagena por un delito de lesiones y de maltrato familiar a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 año y 4 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros respecto de Marina y su hijo Jesus Miguel -, el día 10-7-2010 mantuvo una conversación con su hijo Bruno acerca de un juicio de divorcio que iba a tener con su madre el 20-7-2010 y le dijo "me voy a vengar de tu madre y de tus hermanos y después me iré a Galicia", lo que produjo gran temor en Marina al tener conocimiento de ello".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Modesto como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación durante 1 año y 3 meses del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros respecto de Marina durante dos años, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Modesto , fundamentándolo en síntesis en vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Indica que el testimonio del hijo de su patrocinado carece por sí solo de verosimilitud, ya que el mismo está totalmente influenciado por su madre, además de contradecirse varias veces en su declaración mirando continuamente a su madre como para recibir su aprobación a lo que estaba narrando; y, además, el testigo mencionó la mala relación que tenía su padre y su madre y que estaba ella continuamente buscando cualquier cosa para denunciar al mismo. A ello añade que tampoco el hijo supo en la instrucción judicial precisar a qué se refería su padre con la frase que se le atribuye, siendo llamativo que en el plenario cambiara su versión, indicando que puede deberse al intento de agradar a su madre, con la que convive. Indica que la madre en el plenario llegó a decir que no sabe qué le quería decir su marido a su hijo. De todo ello señala que resulta evidente que no se puede asegurar que las palabras de su defendido supusiesen una amenaza, ni tan siquiera leve, para la denunciante, censurando que la Juzgadora haya realizado una interpretación extensiva de lo manifestado por el testigo y la denunciante. Por lo que existiendo duda de a qué se refería su defendido al decir que se iba a vengar de su ex-esposa e hijos, y siendo posibles otras interpretaciones (como la dada por el propio testigo a los folios 45 y 46 de la causa) que no supongan la perpetración de un delito, no puede entenderse enervado el principio de presunción de inocencia.

Alega también la ausencia de delito, al no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el tipo penal aplicado del delito de amenazas.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 21 de septiembre de 2012, interesaba la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia por entenderla plenamente ajustada a Derecho, dado que la parte recurrente trata de sustituir el convencimiento del juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

En escrito registrado el 13 de septiembre de 2012 la representación procesal de Dª Marina se opone al recurso de apelación interpuesto, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan los que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora de instancia ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Indica que el testimonio del hijo de su patrocinado carece por sí solo de verosimilitud, ya que el mismo está totalmente influenciado por su madre, además de contradecirse varias veces en su declaración mirando continuamente a su madre como para recibir su aprobación a lo que estaba narrando; y, además, el testigo mencionó la mala relación que tenía su padre y su madre y que estaba ella continuamente buscando cualquier cosa para denunciar al mismo. A ello añade que tampoco el hijo supo en la instrucción judicial precisar a qué se refería su padre con la frase que se le atribuye, siendo llamativo que en el plenario cambiara su versión, indicando que puede deberse al intento de agradar a su madre, con la que convive. Indica que la madre en el plenario llegó a decir que no sabe qué le quería decir su marido a su hijo. De todo ello señala que resulta evidente que no se puede asegurar que las palabras de su defendido supusiesen una amenaza, ni tan siquiera leve, para la denunciante, censurando que la Juzgadora haya realizado una interpretación extensiva de lo manifestado por el testigo y la denunciante. Por lo que existiendo duda de a qué se refería su defendido al decir que se iba a vengar de su ex-esposa e hijos, y siendo posibles otras interpretaciones (como la dada por el propio testigo a los folios 45 y 46 de la causa) que no supongan la perpetración de un delito, no puede entenderse enervado el principio de presunción de inocencia.

Alega también la ausencia de delito, al no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el tipo penal aplicado del delito de amenazas.

SEGUNDO: En este caso la Sala procede a realizar una consideración previa, cual es la exigencia de entender que toda alegación formulada por quien como profesional interviene en el proceso, especialmente si la alegación es escrita y se refiere a extremos físicos verificables, no a impresiones o valoraciones, debe de ajustarse a la exigible lealtad procesal, compromiso obligado de corresponderse lo alegado con lo realmente sucedido.

En el recurso de apelación interpuesto esa correspondencia no se ha dado en un extremo muy preciso, referido al testimonio del hijo del recurrente en el juicio oral, cuando se afirma literalmente: " además de contradecirse varias veces en su declaración mirando continuamente a su madre como para recibir su aprobación a lo que estaba narrando ".

Esa afirmación resaltada en negrita, por cuanto el resto son valoraciones personales de la persona que redacta el recurso y ajenas a lo expuesto, no se ajusta a la realidad, precisamente porque la grabación audio-visual del juicio oral lo que ha permitido apreciar, con la suficiente nitidez, es que en ningún momento el hijo, mayor de edad y de una complexión física y envergadura considerable, quien prestó su declaración de pie, frente al micrófono situado delante de la primera bancada del público, contestando a los interrogatorios de la representante del Ministerio Fiscal, del Letrado de la Acusación Particular y de la Letrado de la Defensa mirándoles a ellos o a la Ilma. Magistrado-Juez, hiciera gesto alguno de giro del cuerpo o del cuello hacia su madre, quien había prestado declaración como testigo en primer lugar y se encontraba sentada en el extremo exterior de la segunda bancada del público, detrás del testigo y a una distancia no inferior al metro de distancia. Si es lo cierto que el testigo, al concluir el interrogatorio del Ministerio Fiscal, entendiendo que su interrogatorio había finalizado, se fue a sentar en la primera bancada del público, llegando a sentarse en el asiento situado delante del de su madre, por lo que hubo de girarse para poder sentarse, pero se le advirtió que el interrogatorio seguía y se incorporó de inmediato, y todo ello sin girar la cabeza hacia su madre, que estaba sentada detrás de él.

La confianza del Tribunal en la actuación de quien como profesional acude ante los Órganos Jurisdiccionales atiende al artículo 36 del Estatuto General de la Abogacía, por lo que la Sala confía que la actuación profesional se ajuste a las obligaciones de lealtad y veracidad exigidas a los Letrados en su Estatuto.

Lo expuesto atiende a la exigencia de análisis por parte del Tribunal de las actuaciones en su totalidad para resolver el recurso de apelación formulado, lo cual constituye práctica de control efectivo que el Tribunal cumple, y en este caso ha permitido verificar la irrealidad de esa afirmación literal del recurso de apelación formulado.

TERCERO: Centrada ya la cuestión en los estrictos términos del recurso, procede recordar que la única prueba practicada es personal, en concreto las manifestaciones del acusado, la de la denunciante y la del testigo, hijo de ambos, lo que obliga a extremar el análisis crítico y riguroso de esos testimonios para fundar en ellos el juicio de ponderación probatoria, especialmente si de éste, como sucede en la instancia, la Juzgadora justifica la condena.

Ese análisis probatorio lo ha efectuado la Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia y controlar los medios de prueba en que se asienta.

En este caso la Juzgadora de instancia ha tenido en consideración la conocida doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones únicas de la víctima para que éstas alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias no suele concurrir la presencia de otros testigos o no se deja vestigio o marca de su comisión (por todas, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 , Pte. Prego de Oliver Tolivar, y las mencionadas en ella), cuando realmente la denunciante/víctima de la amenaza no es la persona que recibe el mensaje verbal proferido por el acusado, sino que lo ha sido su hijo (e hijo de la denunciante), quien se lo ha trasladado a su madre para que conociera el mismo (al haber sentido temor por su madre y por sus hermanos). Es decir, la prueba personal relevante es la de un testigo (cierto es que con un interés personal directo, por ser su padre el acusado y su madre -junto con sus dos hermanos menores- la persona a la que se dirige la frase enjuiciada).

Todo ello exige una cuidada y prudente valoración por la Juez sentenciadora, ponderando la credibilidad de dichas manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede recordar los parámetros que ha tenido en consideración la Juzgadora de instancia para evaluar la validez o cualidad inculpatoria de los testimonios ante ella practicados:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima/testigo que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad, enfrentamiento o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo denunciado, y valorar que se trata de delitos enmarcados en relaciones familiares o afectivas deterioradas o en crisis, con un alto componente emocional.

b) verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de quien lo afirma).

c) persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

En este caso la Juzgadora ha ponderado el testimonio único del testigo, hijo de la denunciante y del acusado, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, siguiendo los parámetros de análisis antedichos. Dicho análisis no aprecia razón que ponga en duda la credibilidad del testimonio del hijo del matrimonio, ni tampoco que haga dudar de su persistencia y firmeza, y en cuanto al parámetro de verosimilitud refiere que en la conversación sólo estaban presentes el acusado y el hijo, reconociendo el acusado que efectivamente estuvieron hablando de un juicio que días después tenía con la ex- mujer. Por lo tanto, el acusado no niega que hubiera ese contacto con su hijo y la conversación con el mismo, pero sí que en el curso de la misma hubiera vertido frase o expresión alguna referida a una supuesta venganza contra su ex-mujer y sus hijos menores.

Esa conversación se habría producido el 10 de julio de 2010 en Cartagena, sábado (aunque en la declaración judicial el 21 de octubre de 2010 el hijo señala que fue el día 12 de julio de 2010, que sería lunes -matiz de escasa relevancia y que no supone dudar del testimonio del hijo en cuanto a los extremos relevantes que aporta con sus manifestaciones-), y la denuncia fue formulada por la denunciante el 19 de julio de 2010, lunes, es decir, habiendo transcurrido nueve días entre la conversación y la denuncia (o una semana de atender a la fecha 12 de julio de 2010).

Se aprecia así que no ha existido, aparentemente, una inmediatez temporal entre la conversación mantenida entre el acusado y su hijo y la denuncia formulada por la denunciante, lo cual parece debilitar el temor que se refiere por parte de la denunciante (por cuanto de sentirse atemorizada por lo que le pudo indicar su hijo no reaccionó ante ese supuesto temor de forma rápida). No obstante, esa posible conclusión, que debería haber sido aclarada y perfilada en el juicio oral, no lo ha sido (nada se le ha preguntado a la denunciante y tampoco a su hijo sobre la razón de esa aparente tardanza en la formulación de la denuncia), pero ello no implica que pierda eficacia persuasiva la realidad del encuentro, el mensaje que el hijo refiere vertido por el padre, la transmisión del mismo a la madre (en este caso tanto la denunciante como el testigo son contundentes), y la decisión de la madre de denunciar (lo que hizo el 19 de julio de 2010), expresivo que conoció del mensaje verbal transmitido por su hijo y que le generó el suficiente temor para denunciar, sin que el tiempo transcurrido debilite, hasta hacerlo desaparecer, el factor de corroboración externo que se produce entre el hecho enjuiciado y su denuncia escasos días después.

Esa reacción emocional de temor (que lleva a la denunciante a denunciar) es esencial en este caso, por cuanto la amenaza es un tipo penal que exige un evidente análisis circunstancial, del caso, dado que la gravedad/levedad (intensidad) de la supuesta amenaza determina una distinta tipificación penal, bien de delito (con sus diferentes modalidades), bien de falta, sin perjuicio de la agravación contemplada en el artículo 171.4 del Código Penal , que tipifica como delito una amenaza leve que se eleva a la calificación de delito en atención a las circunstancias contempladas en el precepto y fijadas jurisprudencialmente ( Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 -Pte. Berdugo Gómez de la Torre-) -lo que se analizará en un momento posterior-.

En todo caso procede recordar la Jurisprudencia sobre los elementos que configuran el tipo penal del delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal , para apreciar la relevancia de acreditación de los extremos confluyentes en el presente supuesto. Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (Pte. Ramos Gancedo) indica: 1) El núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el catálogo legal, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

2) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

3) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

4) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Sobre esas exigencias también recordar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 (Pte. Marchena Gómez): El delito de amenazas se integra por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (cfr. por todas, SSTS 264/2009, 12 de marzo , 259/2006, 6 de marzo , 557/2007, 21 de junio y 268/99, 26 de febrero ).

Y también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( SSTS. 593/2003 de 16.4 , 1253/2005 de 26.10 , 636/2006 de 14.6 ).

Son sus caracteres generales:

1) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2) Es un delito de simple actividad de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que ha de ser serio, real y perseverante, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y que éstas mismas circunstancias: subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente, como para merecer una contundente repulsa social que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva ( SSTS. 596/2006 de 6.3 , 557/2007 de 21.6 ).

4) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado ( STS. 268/99 de 26.2 ).

5) Este delito es inminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza ( STS. 938/2004 de 12.7 ).

6) El dolo especifico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o animo intimidatorio evidente contra la víctima ( ATS. 1880/2003 de 14.11 ).

Es evidente por ello que la valoración de la amenaza debe atender al contexto en que se produce la acción o expresión enjuiciada, ponderando circunstancias tales como el comportamiento de la víctima (una reacción de ésta con grave riesgo para su vida o integridad física de la víctima, o con una constatable afectación psíquica o emocional, puede poner de relieve la intensidad de la amenaza, que razonablemente sólo puede responder a una grave causa, y que determinan que la víctima sólo pueda evitar el mal grave, inmediato y real que se cierne sobre ella reaccionando de esa manera), el modo y forma de transmitirse el mensaje intimidatorio o amenazador para que se perciba con nitidez por la víctima, la insistencia y reiteración del comportamiento amenazador, los condicionantes anteriores y posteriores a la concreta amenaza, etc..

Se plantea así la gradación de la amenaza, bien para entenderla como delito, bien como falta, y sobre ello la Jurisprudencia ha reiterado los factores de análisis a tener en cuenta. Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2010 (Pte. Marchena Gómez) señala: En nuestra STS 832/2007, 5 de octubre , recordábamos que la jurisprudencia viene señalando que las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP , tienen idéntica denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza. Ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( STS 832/98, 17 de junio y 1253/2005, 26 de octubre ).

Es cierto que el empleo de un arma, por sí solo, no determina la calificación de los hechos como integrantes de un delito. No faltan precedentes en esta Sala en los que la utilización de un cuchillo fue calificada como amenaza leve, a la vista de la facilidad con la que el autor fue desarmado (cfr. STS 182/1999, 10 de febrero ).

Sin embargo, en el presente caso, la propia dinámica de los hechos, tal y como fueron plasmados en el factum, pone de manifiesto la corrección del juicio de tipicidad que ha proclamado la Sala de instancia. La conducta del acusado desbordó de forma más que evidente los angostos límites de la tipicidad que ofrece el art. 620 del CP .

En la sentencia mencionada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), se analizaba el supuesto de una condena por el artículo 169.2 del Código Penal , donde se argumentaba por el recurrente que de los hechos probados no se deducía que la frase " ahora vuelvo te vas a acordar ", por sí misma, implicase una amenaza íntimamente vinculada a un mal que constituyese delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socio-económico, ante lo cual se responde así por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: En el caso enjuiciado, el dolo del tipo de amenazas resulta del propio tenor de la frase utilizada, de la forma y ocasión en que es proferida y la conducta posterior del recurrente.

En efecto la expresión "ahora vuelvo te vas a acordar" no puede interpretarse de forma aislada sino en el contexto en que se vierte, en el curso de una violenta discusión, como el anuncio de un mal que se concreta con el regreso del recurrente portando un revolver, arma que no se limita a la mera exhibición sino que es utilizada efectuando tres disparos que, al no alcanzar a la víctima, llevan a la Sala a dudar sobre la intencionalidad del acusado de acabar con su vida, pero entender que esos disparos no produjeron el natural temor y desasosiego, choca con las más elementales reglas de la lógica, sentido común y experiencia.

Analizándose a continuación en esa misma Sentencia, en su Fundamento de Derecho Noveno, el alegato de entender que dicho comportamiento sería constitutivo de una falta de amenazas del artículo 620.1 del Código Penal : Las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620.1 CP , tienen identidad, denominación y estructura jurídica y se diferencian solo por la gravedad de la amenaza. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes ( SSTS. 1489/2001 de 23.7 , 832/98 de 17.6 ).

En el caso actual el recurrente no se limitó a exhibir el revólver que había ido a buscar a su casa, sino que efectuó con él tres disparos, lo que unido a la manifestación proferida momentos antes, denota una amenaza concluyente, una gravedad y una afectación de la libertad para el perjudicado que no es posible calificar como falta sino como delito ( SSTS. 743/2000 de 28.4 , 45/2005 de 21.1 ) en un caso de pistola ( SSTS. 138/2005 de 20.1 , 1404/2004 de 29.11 ).

Pues bien, en el caso ahora sometido a análisis, la denunciante, que, recordemos, había sido víctima meses antes de un comportamiento por parte de su ex-marido que mereció la condena por violencia de género recogida en el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, al tener conocimiento por su hijo de la frase vertida por el acusado, hablando de una "venganza", de la que se vería afectada ella y sus dos hijos menores, temerosa ante ello, y aunque no tiene una reacción inmediata de denunciar (pero lo hace escasos días después), finalmente se decide a ello (quizás considerando que la denuncia que interponía afectaría a su hijo mayor, dado que era él la fuente de su conocimiento, y que quedaría al descubierto frente a su padre, pudiendo verse afectada su relación paterno-filial), y lo hace ante el sentimiento de temor que le inspira lo dicho por su ex- marido.

Es cierto que esa "venganza" ni la denunciante, ni el testigo, han podido precisarla en cuanto al preciso mal con el que se amenazaba, ni la Juzgadora de instancia en su sentencia ha podido concretarlo. No obstante, dada la levedad de la conducta que se tenido en consideración (de ahí la condena del artículo 171.4 del Código Penal , que tipifica la conducta de quien amenace levemente), el contexto en que se produce la frase (el hijo habla que su padre estaba molesto por el conflictivo proceso de separación/divorcio en el que estaba inmerso y por la actitud sostenida por su madre en ese proceso judicial), así como el antecedente penal de escasos meses antes (de abril de 2010) por violencia de género que tenía el acusado, la valoración efectuada por la Juzgadora en su sentencia (indicando como premisa de análisis que el acusado fue condenado previamente por un delito de lesiones y de malos tratos en el ámbito familiar): " Además destaca la declaración de Bruno que si bien reconoce que no sabe a que se refería su padre sí reconoce que él sintió miedo y que sintió miedo por su madre. De todo ello y de la propia expresión utilizada no parece creíble que el acusado pudiera referirse a que iba a presentar una denuncia, sino que por el contrario parece que la amenaza iba dirigida a la causación de un verdadero mal, injusto, posible y dependiente de la voluntad del acusado ", no se aprecia irracional, absurda, inconsistente o infundada.

Todo lo cual lleva a la Sala a entender que se ha practicado prueba suficiente y consistente de matiz incriminatorio que hace decaer el principio de presunción de inocencia del que gozaba el acusado Modesto , pero que no por ello se justifica, como a continuación se expone, el tipo penal por el que se le ha condenado en la instancia.

CUARTO: En este caso procede recordar lo que ya constituye criterio reiterado por esta Sala, que a su vez guarda relación con el fijado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Sin soslayar la controversia jurídica suscitada en los criterios de aplicación de las Audiencias Provinciales relativos a los tipos penales de la denominada violencia de género (fundamentalmente el artículo 153.1 del Código Penal , pero también el artículo 171.4 del Código Penal ), no cabe obviar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha conocido ya diversos recursos de casación sobre la materia, en los que aunque con proyección también del debate jurídico, parece haber establecido un criterio jurídico de continuidad (especialmente tras la última sentencia de 23 de diciembre de 2011 que después se recogerá y ha sido mencionada).

Esta Sección Tercera, siguiendo esa línea jurisprudencial, requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, y para ello ha mencionado reiteradamente la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo), la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Pte. Puerta Luis).

La Sala señala que es también significativa la referencia que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2011 (Pte. Giménez García) en orden a la justificación de la situación de dominación: (...), verificamos que (...) en la descripción de la situación de dominio y temor en que el recurrente tenía a su esposa, el relato fáctico es suficientemente expresivo, e incluso está completado con la motivación cuando se nos dice que se trataba de situaciones de frecuencia semanal, tanto en las expresiones e insultos como en la rotura de objetos y enseres.

(...) dirigido a su esposa con frases humillantes y vejatorias, como las expresadas, en presencia de los hijos menores y rompiendo cuadros y enseres de la vivienda cuando se enfadaba, (...).

(...), se está en una situación de dominación y humillación , (...).- (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

Y lo expresado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 (Pte. Marchena Gómez): Conviene tener presente que el art. 23 del CP , tras la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, ha introducido un importante matiz al fundamento tradicional de esta agravación. Esa reforma, en línea con el contenido actual de otros preceptos (cfr. arts. 148 , 153 , 173 , 620 , 171 , 172 y 468 del CP ) conceptúa como agravante el hecho de "...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad". (...).

La reforma no debería conducirnos a una interpretación de la agravante centrada exclusivamente en el significado puramente formal -presente o pasado- de un vínculo matrimonial o de una relación afectiva análoga. Si así fuera, estaríamos contribuyendo a la configuración de una agravante que se deslizaría de forma inadmisible hacia los terrenos de la aplicación objetiva del derecho penal. Estaríamos contrariando, no sólo principios estructurales de nuestro sistema punitivo, sino la propia redacción gramatical del art. 23 del CP , en el que se dispone que esa circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad "...según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito". La reforma operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, encuentra su justificación a partir de la idea de que, exista o no un vínculo jurídico-formal o una relación de afectividad análoga, lo cierto es que esa violencia puede ser expresión de una relación de dominación que subsiste más allá del paso del tiempo . De ahí que sólo la agresión verificada como manifestación de una idea discriminatoria, de reivindicada superioridad del hombre sobre la mujer, a la que se esté o se haya estado ligado por un vínculo matrimonial o de análoga afectividad, justificaría la apreciación de la agravante. Conviene tener presente, además, que la ruptura de una situación de convivencia, ya sea ésta bajo el modelo matrimonial o extramatrimonial, no implica, por sí sola, la desaparición de las relaciones personales que estaban presentes en ese marco ya superado de afectividad. La existencia de hijos comunes o los efectos deferidos en el tiempo respecto de las consecuencias económicas de la ruptura, pueden seguir condicionando esa relación y, lo que es más importante, pueden generar conflictos que el hombre pretenda resolver mediante la imposición por la fuerza de su pretendida superioridad. Llegando a señalarse expresamente en la Sentencia de 8 de julio de 2011 : En el presente caso, Modesto (...) había mantenido una relación sentimental con la víctima, "...conviviendo en el domicilio sito en la c/ (...), de Madrid, durante aproximadamente 6 meses, hasta el día 22/07/2009, fecha en que la Sra. (...) decidió terminar la relación pidiéndole que se marchara del domicilio común". Esa relación de convivencia, pues, está inequívocamente en el origen de la agresión, que se produce, precisamente, con ocasión de la decisión de la víctima de poner término a la convivencia y exigirle el abandono del domicilio en el que, hasta esa fecha, había convivido la pareja. La no aceptación por parte del procesado de esa ruptura es la que le lleva a imponer por la fuerza su propio criterio , (...).- (El resaltado en negrita es de la Sala)-

Ello sin obviar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (Pte. Andrés Ibáñez), que en su Fundamento de Derecho Segundo señala: En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es queel acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada , relacionada con él como consta.

Ese es el tenor de la sentencia referida, y en la misma no puede pasar desapercibida la siguiente expresión: a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta. - (El resaltado en negrita es de la Sala)-

Es decir, aunque por una parte se recoge la irrelevancia de la motivación, está refiriendo lo que la doctrina antedicha está requiriendo, una expresión de imposición de una conducta contra la voluntad (la libertad) de la mujer, es decir, una proyección de dominación del varón sobre la mujer.

En este sentido, también procede reflejar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que expresamente analizando el artículo 171.4 del Código Penal (pero extrapolable al artículo 153.1 del Código Penal ), establece: El delito referido está integrado por los siguientes elementos:

1) Un sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, pretérita o presente, con sujeto pasivo mujer.

2) Un elemento objetivo consistente en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo, pero sin que sea necesaria una concreta perturbación anímica, sugiriendo la comisión futura, más o menos inmediata de un mal. La nota de persistencia se pondera bajo el prisma de la falta de amenazas.

3) Un especial ánimo consistente en la constatación de que la conducta es reflejo de una visión sesgada de la relación de pareja viciada por un contexto de dominación masculina .

4) El dolo genérico de convivencia y voluntariedad del acto.

5) Que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la conducta como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad material. - (El resaltado en negrita es de la Sala)-

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la reiterada situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , así como del artículo 171.4 del Código Penal (precepto éste que la Juzgadora de instancia ha considerado de aplicación al caso enjuiciado), y al evidenciarse en el supuesto ahora analizado que esa exigencia no se da, por cuanto ni se vislumbra en el relato de Hechos Probados ni se argumenta en el cuerpo de la sentencia de instancia su concurrencia, procede revocar en este extremo la sentencia de instancia, y considerar que sólo cabe apreciar la falta de amenazas leves contemplada en el artículo 620.2º y párrafo final, del Código Penal (los que causen a otro una amenaza de carácter leve, tratándose la persona ofendida la ex-pareja del acusado, serán castigados con la pena de localización permanente de 4 a 8 días o de 5 a 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad), que en modo alguno vulnera el principio acusatorio, por cuanto se trata de idéntico sustrato fáctico, atiende al mismo medio comisivo, existe un bien jurídico simple (la tranquilidad psíquica de la mujer afectada) que estaba comprendido o absorbido por la pluralidad de bienes jurídicos que salvaguardaba el artículo 171.4 del Código Penal , y supone una relevante disminución del grado de reproche penal (pena más leve de modo ostensible).

En atención a los extremos que resultan inamovibles de la sentencia de instancia, y considerando la descripción de la conducta y el contexto en que se producen los hechos, en atención al artículo 638 del Código Penal procede imponer la pena de localización permanente, descartando la de trabajos en beneficio de la comunidad vista la existencia de una condena anterior por violencia de género.

En orden a la extensión de la pena, la misma, atendiendo a esos factores, procede que sea fijada en su extensión máxima, de ahí que se imponga la de 8 días de localización permanente.

Considerando las circunstancias del caso la Sala aprecia justificado atender a la previsión legal contemplada en el artículo 57.3, en relación con el artículo 48 del Código Penal (lo que tampoco vulneraría el principio acusatorio, habida cuenta que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitaron en su momento una medida de esas características y así lo adoptó el Juzgado en su sentencia de instancia), en una extensión temporal de seis meses (siendo el máximo legal de la previsión contemplada, pero justificada ampliamente atendiendo al comportamiento del acusado, con desprecio evidente a la tranquilidad psíquica de la víctima, por lo que debe adoptarse una medida que asegure el núcleo de seguridad psíquica de la ex-pareja frente a futuros comportamientos del acusado respecto a la misma).

Con relación a las costas, corresponde su imposición al acusado condenado en los términos de la sentencia de instancia, aunque lo sea por falta.

QUINTO: Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia apelada en los términos antedichos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Modesto o contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena, en Procedimiento Abreviado N º 51/2012 -Rollo Nº 251/2012-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo a Modesto o de la acusación contra él formulada por un presunto delito de amenazas en el ámbito familiar y condenándole en su lugar como autor responsable criminalmente de una falta de amenazas leves, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 días de localización permanente y a la prohibición de aproximación a la persona de Dª Marina a, al domicilio en el que resida ésta, lugar de trabajo o lugares frecuentados por ella, en una distancia inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Dª Marina a, todo ello por tiempo de seis meses; y al pago de las costas de la instancia como falta, incluidas las que corresponderían a la Acusación Particular por esa falta.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos