Sentencia Penal Nº 262/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 31/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00262/2013

Rollo número 31/2013

Diligencias Previas número 5628/2011

Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Doña María José García Galán San Miguel

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 262/2013

En Madrid, a tres de junio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 31/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 5628/2011 del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra José , nacido en República Dominicana el día NUM000 /1963, hijo de Roberto y Elisa, con pasaporte español número NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 29/11/2012, representado por la Procuradora Doña Ana Rodríguez Bartolomé , y defendido por el Letrado DonIldenfo Ramiro Valderrama.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Porfirio Quintanilla y ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código penal , del que debe responder en concepto de autor José , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y pago de costas.

SEGUNDO.-En el trámite de conclusiones la defensa negó los hechos invocados por la acusación pública e interesó la libre absolución de su patrocinado.

Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 12:30 horas del día 29 de noviembre De 2012 el acusado José , mayor de edad y nacido el NUM000 /1963, con número de pasaporte español NUM001 , con número de ordinal de informática NUM002 , y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia, número NUM003 , procedente de Santo Domingo (República Dominicana), con destino Madrid y con tarjeta de embarque número NUM004 , portando en el interior 78 cuerpos cilíndricos de color blanco, que contenían una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis resultó ser 801'8 gramos de cocaína con un 66'8% de pureza (535'60 gramos de cocaína pura).

La droga ocupada estaba destinada al tráfico ilícito y hubiera alcanzado en el mercado un valor de 25.870,37 euros en su venta al por mayor. La cocaína es una sustancia estupefaciente, incluida en las listas I y IV del Convenio único de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el día de su detención, el 29 de Noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal.

De dicho delito debe responder en concepto de autor al acusado José .

En efecto, el acusado llevó a efecto la introducción de droga en España en el interior de su cuerpo, siendo detenida por efectivos de la Policía Nacional en el aeropuerto de Barajas. Tal actuación constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como 'sustancia que causa un grave daño a la salud', según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

La conducta del acusado no tiene justificación alguna y no ofrece duda que la acción realizada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida y a las manifestaciones del acusado que ha manifestado no ser consumidor de droga.

SEGUNDO.-El Sr. José ha negado que portara droga dentro de su cuerpo manifestando que la policía le detuvo porque debido a sus viajes sospechó que llevara droga; que se negó a que le hicieran radiografías porque tiene una enfermedad cardiaca; que no es cierto que expulsara droga y que a los cuatro días de estar en el hospital le sacaron de allí y le llevaron a la cárcel sin interrogarle.

El agente de policía nacional NUM005 ha manifestado que debido a que tenía el pasaporte duplicado, a los viajes que había realizado con anterioridad y por su nerviosismo se le hizo un control aleatorio y se negó a someterse a una prueba radiológica, razón por la que fue trasladado al hospital.

El agente NUM006 manifestó que trasladó al detenido al hospital y el médico les comunicó que tenía cuerpos extraños en su interior.

El agente NUM007 también intervino en el traslado, estuvo presente en la prueba radiológica manifestando en juicio que dio positivo y se localizaron cuerpos extraños en el interior del cuerpo del acusado.

El agente NUM008 ha relatado las circunstancias que motivaron la detención del acusado, afirmando que sospecharon de él porque era el quinto viaje que realizaba en poco tiempo y porque utilizó otro pasaporte para realizar esos viajes. Al negarse a la prueba radiológica sus sospechas se acrecentaron y cuando se le trasladó al hospital se puso agresivo y amenazante. Ha ratificado el informe de tasación obrante al folio 79 de las actuaciones explicando el procedimiento de tasación que habitualmente se sigue en este tipo de delitos.

El agente NUM009 dijo que el médico que realizó la radiografía les comentó que el acusado tenía cuerpos extraños en su interior y el agente de policía nacional NUM010 fue quien trasladó desde el hospital a la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Madrid las 78 cápsulas de cocaína, indicando que junto con las cápsulas se entregó un oficio en el que constaba que esas cápsulas habían sido expulsadas por el acusado.

La alegación del acusado de que no portaba droga en su interior resulta de todo punto increíble. Han declarado los agentes policiales que llevaron a cabo su detención, indicando las razones de sus sospechas y la conducta del acusado que se negó a ser sometido a una prueba radiológica. Existe prueba indudable sobre la negativa del acusado, no sólo porque él lo ha reconocido durante el juicio sino porque a los folios 45 a 59 de las actuaciones consta la solicitud de realización forzosa de la prueba radiológica, el informe médico forense y el auto judicial que autorizó la intervención corporal.

Resulta de todo punto lógico suponer que, una vez autorizada la intervención, se realizara por los facultativos del hospital en que fue ingresado el acusado. Sin embargo, no consta en auto ni la radiografía realizada, que se suele unir a las actuaciones, ni un oficio del propio hospital en el que conste que el acusado expulsó 78 cuerpos extraños. Aún así, estimamos que la acusación ha aportado prueba suficiente para acreditar que el acusado portaba en el interior de su organismo 78 cuerpos extraños que fueron remitidos a la Inspección de Farmacia y que, una vez, analizados se comprobó, tal y como se sospechaba inicialmente, que contenían cocaína con un peso neto de 801,8 gramos y un porcentaje de pureza del 66,8% (folios 72-74).

Han comparecido los agentes que trasladaron al detenido al Hospital Ramón y Cajal de Madrid (folio 4) manifestando tres de ellos que los facultativos indicaron que el acusado tenía cuerpos extraños. Uno de ellos ratificó el contenido del atestado en el que consta que extendió un oficio en el que se dejó constancia de la expulsión de los cuerpos extraños y su custodia para su traslado a la Inspección de Farmacia (agente NUM009 , folio 40). Por otra parte, a los folios 70 y 71 consta la remisión de la sustancia a la Inspección de Farmacia y la solicitud para su análisis y a los folios 72 a 74 figura el informe pericial en el que se identifica alijo, aprehensión, unidades aprehendidas, fecha de incautación y atestado. Las declaraciones testificales de los agentes policiales, la intervención del Juzgado de Guardia autorizando la prueba radiológica y los documentos a que se ha hecho mención acreditan con suficiencia que el acusado fue sometido a la prueba radiológica e ingresado en el hospital, y que expulsó 78 cuerpos extraños que finalmente han sido analizados, dando resultado positivo a la cocaína. No existe razón alguna para sospechar de la actuación de los agentes y demás funcionarios y autoridades que han intervenido en la investigación y los documentos reseñados acreditan con suficiencia la cadena de custodia, incluyen origen de la incautación, destino y prueba pericial realizada sobre la sustancia intervenida. La negación de los hechos por el acusado no es sino una estrategia defensiva que no merece crédito alguno.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

CUARTO.-En consideración a la cantidad neta de droga intervenida (535'60 gramos de cocaína pura), cercana a la cifra de 750 gramos que determina la aplicación de la pena superior en grado a la prevista en el artículo 368 CP y haciendo uso de las facultades de libre y prudente arbitrio judicial en la fijación de la pena se estima proporcionado imponer al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 25.870,37 euros. Se impone la multa correspondiente al valor de venta al por mayor, en tanto que es la valoración más beneficiosa al acusado y no consta, además, que su conducta tuviera por objeto la distribución de la droga al por menor. Por otro lado, el informe pericial ha sido ratificado por su emisor, dando las pertinentes explicaciones sobre su forma de realización. Resulta imposible determinar el valor en el mercado ilícito de una concreta partida de droga salvo que los propios acusados informen sobre este dato de una forma fiable, pero existen unas tablas generales elaboradas por la policía, en función de la información disponible sobre el valor de venta, que permiten determinar por aproximación el valor de la droga incautada en cada procedimiento, en función de su cantidad, tipo y grado de pureza. El sistema de valoración empleado por el perito, que es de general aplicación en este tipo de procedimientos, resulta razonable y estimable, por lo que no cabe sino asumir el informe pericial para la determinación de la multa establecida en el tipo penal de aplicación.

Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia dándole el destino legal así como de los efectos intervenidos, salvo el pasaporte, acreditativo de su identidad.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a José como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos, salvo el pasaporte, y multa de 25.870,37 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil para la exacción de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la presente sentencia.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos, salvo el pasaporte, debiendo ser destruida la droga vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.