Sentencia Penal Nº 262/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 12/2012 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2012-0001920

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000012/2012- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2012

Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS PENALES

SENTENCIA Nº 000262/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Magistrados/as:

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

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En Alicante, a Veintisiete de marzo de 2014.

Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicanteintegrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000003/2012 por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, por delito de Maltrato familiar, contra Melchor , con D.N.I. NUM000 , vecino de EL ALTED, CALLE000 Nº NUM001 - NUM002 NUM003 , TELEFONO NUM004 , , nacido en ALICANTE, el NUM005 /84, hijo de Tomás y de Ruth , representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. FERNANDO FERNANDEZ ARROYO, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. RAQUEL SANCHEZ NAVARRO; En libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª DÑA. Mª LUZ MORILLAS, y como acusación particular, Agustina , representado/s por el/la Procurador/a JOSE M. MANJON SANCHEZy asistido/s por el/la letrado/a LUIS EVARISTO ZUBCOFF VALLEJO, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 25/3/14se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000003/2012por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS PENALES, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

1. Tres delito de agresión sexual con penetración del art. 179, en relación con el art. 178 del C.P .

2. Cuatro delito de lesiones en el ambito familiar del art. 153, 1 y 3 del C.P .

3. Dos delitos de amenazas en el ambito familiar del aart. 171, 4 y 5 quebrantamiento de medida de alejamiento e incomunicación.

4. Un delito continuado de coacciones del art. 172. 2 parrafo 3º en relación con el art. 74.

5. Un delito de maltrato habitual del art. 173. 2 del C.P , siendo responsable el procesado en concepto de autor, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en los tres delitos del apartado A) la agravante de parentesco del art. 23 del C.P . solicitando la imposición de las siguientes penas:

1. Por cada uno de los delitos del apartado A) la pena de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Agustina , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de 10 años, prohibición de comunicación con ella, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por igual plazo.

2. Por cada uno de los delitos del apartado B) la pena de nueve meses y un día de prisión, prohibición de acercarse a Agustina , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de 2 años y un dia , prohibición de comunicación con ella, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un dia.

3. Por cada uno de los delitos del apartado C) la pena de nueve meses y un día de prisión, prohibición de acercarse a Agustina , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de 2 años y un dia , prohibición de comunicación con ella, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un dia.

4. Por cada uno de los delitos del apartado D) la pena de 12 meses de prisión, prohibición de acercarse a Agustina , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de 2 años y un dia , prohibición de comunicación con ella, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un dia.

5. Por cada uno de los delitos del apartado E) la pena de 18 meses de prisión, prohibición de acercarse a Agustina , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de 3 años, prohibición de comunicación con ella, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años.

Indemnizara en concepto de responsabilidad civil a Agustina por las lesiones en la cantidad de 400 euros, y 5600 euros por secuelas, mas intereses.

TERCERO.-La acusación particular en su calificación coincide con el correlativo del Ministerio Fiscal.

La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Melchor mantuvo una relación sentimental análoga a la conyugal con Agustina durante seis meses, que finalizó en Junio de 2.009, tras formular ésta una denuncia contra él por malos tratos, siguiéndose procedimiento de D.P., 407/09 del JVSM de Elche en el que el 26-06-09 se adoptó cautelar de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y de incomunicación.

El día 31 de octubre de 2.009, sin que conste la hora, Melchor fue con Agustina a su domicilio en Alicante, donde surgió una discusión e Melchor le agredió cogiéndola por los hombros y estampándola contra la pared, en presencia de las hijas menores de la mujer; y tras romper diverso mobiliario de la casa, cuando Agustina salió del aseo donde se refugió, la golpeó en el abdomen, hasta que Onesimo entró en la habitación peleando ambos. La mujer no acudió al médico ni denunció en ese momento. A consecuencia de la agresión proferida por el acusado la mujer resultó con diversas equimosis leves de las que no fue asistida, sin que conste su sanidad forense.

El día 10 de Noviembre de 2.009, sobre las l2,30 horas, Melchor al ver a Agustina en la biblioteca de El Altet en vez de salir del lugar por la prohibición de acercamiento, se sentó a su lado, y como ella le decía que se fuera el acusado comenzó a hacer ruido y a molestar, hasta que ella salió. A continuación, cuando ella fue hacia su coche, Melchor la siguió y se metió en el vehículo, la agarró por la camisa rompiéndosela, la cogió del cuello, diciéndole que le llevara a Alicante a comer que allí le conocían. Ya en Alicante, cerca del Centro Comercial Gran Vía donde había parado el coche, y donde el acusado le compró una camiseta, al intentar Agustina salir del coche el acusado la alcanzó, la agarró y la empujó contra la pared, la cogió del cuello consiguiendo que subiera al coche, donde el acusado comenzó a golpear reiteradamente el volante hasta el punto de que bloqueó el cláxon. A consecuencia de la agresión proferida por el acusado, Agustina sufrió policontusiones, de las que tardó en curar -según informe Forense- 8 días, sin impedimento con una única asistencia médica. La mujer denunció los hechos y acudió al centro médico, reclamando.

No se han acreditado el resto de hechos denunciados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 CP con quebrantamiento de medida cautelar y el primero en presencia de menores.

SEGUNDO.-Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

TERCERO.- Sobre la existencia de la relación entre la pareja que lleva a considerar los hechos como de violencia de género.

Se planteó en primer lugar por la defensa como cuestión previa que los hechos no eran constitutivos de violencia de género porque no existía una relación entre la pareja asimilable a la matrimonial o de pareja de hecho aun sin convivencia, pero esto es descartable en tanto en cuanto se ha acreditado que existió una relación entre ambos en la que incluso Melchor reconoció que mantenían relaciones sexuales, relación que duró unos seis meses y que permite a la sala elevar esta relación a las que el propio art. 153 CP viene a incluir como una relación sin convivencia semejante a la de pareja de hecho en la que había algo más que una mera amistad, sino un vínculo que a ambos les unía por la frecuencia con la que se veían y manteniendo relaciones sexuales como consta de las declaraciones de Agustina , e incluso reconociendo el acusado que mantenían relaciones sexuales.

La defensa suscitó que en todo caso los hechos no podrían encuadrarse como de violencia de género, pero a la sala le llega la convicción de que existió una relación tal que sí que permite asimilarla por la propia declaración de la víctima que así declara que se veían con frecuencia, por su duración que al menos duró seis meses y por el propio reconocimiento de Melchor que expone que mantenían relaciones sexuales, elementos más que suficientes para entender que había una relación tal que hace derivar los hechos al arco punitivo de la violencia de género. Pues bien, para valorar si esta relación lo es hay que recordar que en estos casos nos estamos refiriendo a la introducción en el CP de la 'vis atractiva' para la consideración como 'de violencia de género' de hechos incluidos en alguno de los tipos del CP pero en parejas que no conviven aunque mantienen una relación de alguna manera asimilable a la matrimonial o de hecho; es decir, con cierta estabilidad o permanencia y que no se trate de una relación esporádica o circunstancial.

Ahora bien, el problema que surge en estos casos no es baladí, ya que es preciso realizar un esfuerzo interpretativo para llegar a apreciar si esa relación entre la pareja sin convivencia tiene la duración, permanencia y/o estabilidad que nos permita atraer hasta los tipos penales del CP incluidos en la Ley orgánica 1/2004, o, en su defecto, la exclusión nos llevaría a calificarlos como falta.

Por ello, este tema afectante a la relación personal de la pareja se convierte en el eje central objeto de enjuiciamiento que determina que deba valorarse la prueba practicada ante la inmediación del juez o tribunal penal sobre este extremo que le permita a este considerar que esa relación asimilable existe y que, en consecuencia, los hechos constituyen un ataque a la mujer en la misma relación de pareja, lo que nos llevaría a considerar el hecho como delito en lugar de hacerlo como falta si, en este caso, esta asimilación o acreditación de la relación en la pareja no se produjera por el juez o tribunal penal.

Además, por la costumbre inveterada de adjetivar las relaciones en la pareja, dentro de esta interesante cuestión que está dando mucho que hablar en el análisis y estudio de la violencia de género no debemos olvidar que en gran medida lo que se recupera en esta vía es la expresión de pareja sin convivencia, como figura ya anticuada pero que sirve para establecer un marco concreto en donde ubicar esta especial relación. Ahora bien, ya que hemos hecho mención a que, por lo expuesto, acabamos circunscribiendo todo a una cuestión de prueba, la pregunta que nos planteamos a continuación resulta obvia, a saber: ¿qué es la relación de pareja más o menos estable?

Toda la temática aquí analizada circulará alrededor de la prueba que se practique en orden a considerar que entre la pareja existió 'algo más' que una simple amistad entre un hombre y una mujer y en este caso debemos considerar que por las declaraciones de ella, sobre todo, y por el reconocimiento de él en cuanto a que mantenían relaciones sexuales se concluye que los hechos probados constituyen hechos de violencia de género. Y ello aunque incluso él pudiera conjugar una relación con otra persona al mismo tiempo como se desprende de las propias declaraciones del acusado y de la testigo Jacinta .

Pero es que, además, en sentencia nº 62/2011 del juzgado de lo penal nº 3 de Elche ya se le condenó a él por el tipo penal del art. 153.1 CP por hecho de violencia de género, reconociendo en la sentencia ser pareja ambos y por ello condenándole a una pena de alejamiento aunque ya antes se le había impuesto una medida cautelar. Y esta relación es lo que atrae la sanción como hecho de violencia de género de los ataques causados por un hombre a una mujer, con la que no convive, pero con la que tiene una relación más o menos duradera, ya que en estos casos la mujer no debe quedar en modo alguno desprotegida por la circunstancia de que no convivan en el mismo hogar, frente a la mujer casada o pareja de hecho que sí convive con su pareja. ¿Acaso no está en situación de riesgo la mujer que tiene una relación más o menos estable con un hombre con impulsos agresivos?

La cuestión es muy clara, ya que si bien es cierto que la convivencia acrecienta el riesgo por el hecho de que ambos viven bajo el mismo techo y se eleva la situación de impunidad del agresor y cobertura de sus acciones en la propia intimidad del hogar, ello no determina que la mujer que no conviva con su pareja se encuentre en una situación de inferior riesgo cuando, por ejemplo, ante situaciones de ruptura de la pareja el agresor puede causar el mismo daño a la mujer con independencia de que conviviera con ella, o no. Pero ¿ a quien afecta estos preceptos en los casos de ausencia de convivencia?

Pareja con cierta estabilidad en el momento actual o que lo hayan sido y se produzca el hecho tras la ruptura sin atención alguna al marco temporal.

Pues bien, en principio, los novios o pareja con cierta estabilidad entran en el tipo penal, al permitirse en los incluidos como de 'violencia de género' que sea la relación sin convivencia. Además, se extiende cualquiera que sea el momento en que se cometa, también cuando se hubiere roto la relación, tal y como señala el tipo penal del art. 153 CP . El precepto así lo permite al admitirlo la expresión que sea o haya estado....

La prueba de la relación es determinante.

Será materia objeto de prueba la determinación de si existe o ha existido entre sujeto activo o pasivo una relación de relación análoga de afectividad a la matrimonial aun sin convivencia para poder aplicar este tipo penal, pero teniendo en cuenta que si ha existido esa relación estable sin convivencia se aplicaría en el futuro en el caso de que cometiera cualquiera de los delitos tipificados en el art. 153 , 171 y 172 CP por referirse el tipo a la pareja actual o que haya sido.

Esta cuestión tiene una gran importancia práctica en la actualidad, ya que fue, precisamente, una de las reformas que se incluyeron en la reforma aprobada por la Ley 11/2003 que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003. La exigencia de una adecuada interpretación y ponderación de la admisión de esta circunstancia se refiere a que si no se admite que concurre una relación entre los sujetos activo y pasivo de tal naturaleza los hechos serían calificados como falta y si estimamos que sí concurre lo serían como delito en cualquiera de las modalidades de los arts. 153 , 171 y 172 CP

Éste fue uno de los postulados que más se reivindicó que fuera incluido en la reforma que se llevó a cabo en la Ley 11/2003 y que se ha mantenido y ampliado en la Ley orgánica 1/2004, habida cuenta que su exclusión impedía la extensión de las medidas de protección a personas que no tienen relación de convivencia y en ese cuadro se incluyen los novios.

Sí que es cierto que para los hechos anteriores a la reforma aprobada por la Ley 11/2003, los novios o relación similar quedaban excluidos del ámbito de afectación de las medidas adoptadas contra la violencia de género, pero no para los hechos ocurridos a partir del día 1 de octubre de 2003.

Debe considerarse que existe una especial vinculación entre los arts. 153 , 171 , 172 y 173.2 del CP en relación a los sujetos activos y pasivos del delito, ya que son idénticas las relaciones familiares protegidas por estos delitos y es este último precepto el que se refiere a las personas relacionadas entre sí por una relación de afectividad aun sin convivencia, y en este ámbito deben incluirse a los novios, ya que la denominada mens legislatoris ha incluido a estas relaciones.

Así, como señala la doctrina mayoritaria que se ha ido pronunciando sobre esta cuestión, la norma ha eliminado el término « de forma estable » que caracterizaba, en el anterior art. 153 del CP , la relación existente entre los sujetos activo y pasivo del delito. Esta expresión, también incluida en el vigente art. 23 del CP , tiene como misión principal la protección de las relaciones more uxorio, pero, con la anterior regulación, quedaban excluidas las relaciones en las que no existía una convivencia estable en la misma casa, como era el caso del noviazgo, por lo que en efecto, tras la reforma por Ley 11/2003, se entiende que la interpretación más adecuada es la de la ampliación a la relación de noviazgo, o pareja estable sin convivencia, ya que se elimina la referencia y exigencia de « la relación estable » bien referida al ámbito matrimonial o de las parejas de hecho, con lo que al no ser exigible tampoco la convivencia entre los sujetos activo y pasivo debe entenderse que se incluye en el art. 153 , 171 y 172 CP a la relación de noviazgo, o de pareja que tiene una relación más o menos estable pero que no conviven, ya que ésa fue la intención del legislador en la redacción del precepto incluido en la Ley 11/2003 a raíz de las continuas reivindicaciones que se efectuaron desde distintos foros, mens legislatoris que es, evidentemente, importante a la hora de interpretar los conceptos antes mencionados relacionados con la exclusión de « la relación estable » y a las personas con relación de afectividad aun sin convivencia.

Pero es que, además, también la Fiscalía General del Estado se muestra partidaria del mismo criterio, ya que en la Circular núm. 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica señala en el apartado II.5 que « se incluyen una serie de personas que no se comprendían en la relación anterior del art. 153. Los novios pasan a ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar 'personas unidas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia' a lo que se añade la supresión de la expresión 'de forma estable' que contenía el art. 153 CP » , que es lo que venimos manteniendo.

La cuestión es importante, ya que de no entenderse probada esta circunstancia la calificación de los hechos y posible condena se transformaría de una pena de prisión, de entenderse concurrente la circunstancia, a una mera pena de multa económica. Por ello, todo dependerá de la prueba que se practique que iría relacionada, además de los hechos constitutivos del ilícito penal, con la prueba de la relación análoga a la matrimonial sin convivencia. Así, en ocasiones se ha reconocido la existencia de la agresión sin causar lesión o la amenaza leve, pero negando la relación personal que eleva a delito lo que sin la probanza de esa relación sería una falta, circunscribiéndose muchos recursos de apelación en las secciones especializadas de violencia de género a esta cuestión central, más allá de la prueba de los hechos.

En el III Seminario de formación de los juzgados de violencia sobre la mujer exclusivos. (Barcelona, 28 a 30 de junio de 2.006) se planteó la cuestión atinente al alcance de la expresión 'análoga relación de afectividad' del artículo 87 ter.1.a de la LOPJ y de los artículos 153.1 , 171.4 , 172.2 y 173.2 del Código Penal o de la expresión 'similar relación de afectividad' a la que se refiere el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 llegándose a la conclusión de que se entiende que están incluidas en el ámbito de la Ley Integral -también, en el caso, del art. 173.2 del Código Penal , que no sólo se refiere a violencia de género sino que también incluye la violencia doméstica- las relaciones de noviazgo, pero siempre que en la relación exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir la exigencia del tipo penal las meras relaciones esporádicas.

Así las cosas, los actos de violencia ejecutados por varones contra mujeres en este último ámbito podrán constituir manifestación de violencia de género, pero no de la específica violencia de género objeto de la LOIVG, que, como es obvio, no agota todos los actos constitutivos de violencia de género. De hecho la Exposición de Motivos se refiere y concreta algunos de éstos (así, el párrafo segundo del primer apartado) para acotar, sin embargo, posteriormente el objeto de la Ley, en su art. 1, al referirlo a las 'relaciones de afectividad', presentes o pasadas, aún sin convivencia.

En consecuencia, debe girar el análisis de la cuestión sometida a juicio de la Sala a valorar el alcance de la expresión legal 'análoga relación de afectividad aun sin convivencia' y a estos efectos debemos recordar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, Sentencia de 28 Mar. 2006, rec. 199/2005 , que recoge que: '...del tenor de la propia lectura del contenido del acta de la vista en juicio oral y del contenido de la sentencia si bien es cierto que no ha quedado acreditada una convivencia permanente y estable entre ambos, no menos cierto que tanto el acusado como la víctima sostuvieron que habían mantenido una relación sentimental durante nueve meses, y con cierta convivencia durante el mismo, sin que en ningún momento negara el acusado, sino por el contrario infiriéndose de sus declaraciones y del comportamiento de ambos en cuanto a romper la relación y el acusado no aceptarla y llevar a cabo toda su acción objeto de enjuiciamiento con el fin de 'hablar' o reanudar la relación, la existencia de una comunión sentimental entre ambos como pareja con exclusión de terceros y con un proyecto de vida futura común aunque con convivencia esporádica, así como que dicha relación era estable y excluyente, y que aunque temporal fue con miras comunes de futura convivencia permanente. Pero es que además no consta en el acta que la propia víctima negara tales extremos, sino que sostuvo la existencia de la relación y su ruptura, sin que el hecho de que efectivamente tal relación fuera temporal(así sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 29.11.04) o el que la propia víctima la hubiera dado unilateralmente por terminada, desvirtúe la preexistencia de tal unidad de relación afectiva entre el acusado y la víctima, sino únicamente acreditar que la misma estaba ya finiquitada en la fecha de autos. Y tales circunstancias no puede por menos de configurar y merecer una consideración como de relación afectiva análoga a la matrimonial y sin que ello suponga una interpretación extensiva del término o analógica del tipo delictivo, tal y como viene actualmente recogido tras la reforma de la LO 1/2004, sin que, por otra parte la utilización de criterios orientativos por parte del Juez a quo sobre la base la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, de Catalunya pueda de modo alguno servir de configurador o desvirtuador de la existencia de tal requisito penal que viene determinado por el carácter cualitativo y sustantivo de la relación afectiva y no por la duración de la misma para otorgarle la condición de estable y susceptible entonces de integrarse en la regulación civil indicada a los fines de ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones de tal índole en la misma reconocidos.'

Sin duda, debe exigirse una relación en la que concurra una cierta estabilidad o vocación de permanencia, quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos. Ya ha habido pronunciamientos en este sentido de la Audiencia de Tarragona (18.11.04) y de Barcelona Sec. 2ª (15.3.04). Como en el caso de las parejas que no conviven pero que tienen una relación similar a la matrimonial o de pareja de hecho se tratará de una cuestión de prueba determinar que los miembros de la pareja mantienen una relación análoga a la matrimonial o de pareja de hecho. Las parejas no casadas pero que conviven precisan acreditar la existencia de la pareja de hecho; es decir, que de modo continuado han mantenido una relación estable, lo que es más sencillo acreditar que el supuesto anterior en el que existen serios problemas a la hora de delimitar o definir lo que se entiende por 'noviazgo', que es lo que se ha querido incluir en la norma.

La pareja de hecho que convive tiene múltiples vías para acreditar su situación, sobre todo si se han inscrito en un registro de parejas, testigos que sean vecinos, certificado de empadronamiento, escritura del inmueble si existe vivienda en copropiedad, etc.

Por ello, en este caso concurren los elementos expuestos para llegar a entender que en efecto la relación de pareja existía, sin que reste virtualidad en ello las alegaciones del acusado de que tenía ya una relación de pareja con Jacinta , con la que alegaba, y esta testigo lo reconoce, que iba a tener un hijo, ya que aunque este es un hecho y una relación que a lo largo del juicio se ha suscitado y que la sala puede compartir a tenor de la prueba practicada, por la declaración de Jacinta y el propio acusado que las consideramos creibles en torno a esta relación, no por ello se descarta que además mantuviera esta relación con Agustina , ya que incluso la testigo Marisol que les vio besarse 'como se besa una pareja'- reconoció en el acto del juicio' que le dijo 'pero ¿Qué estas haciendo Melchor ', ya que lo conocía, lo que evidencia que fuera posible que hubiera una relación paralela con ambas mujeres, lo que al mismo tiempo eleva las dudas de la Sala de que se hayan cometido otros hechos que han sido objeto de denuncia, ya que en efecto de las declaraciones de Jacinta , que también era pareja del acusado, se desprende que Agustina no quería que siguiera con esta y que se quedara con ella, ya que el acusado iba a tener un hijo con Jacinta , lo que a la sala le hace llegar las dudas de la veracidad de todo el relato de hechos que ha sido objeto de denuncia y sí solo una admisión parcial de los mismos en cuanto a los que son objeto de prueba.

Sobre la admisión de los hechos probados relativo a los delitos de violencia de género del art. 153 1 y 3 CP

A la Sala le llega la convicción de que los hechos se suceden conforme al escrito de acusación de la fiscalía y la acusación particular solo de forma parcial, ya que en cuanto al hecho del 31 de Octubre de 2009 en el que Agustina afirma que fue objeto de la primera violación apunta que había ido a la biblioteca, pero a tenor de la prueba aportada al inicio del juicio por la defensa se puede cotejar de la documental del propio centro de la biblioteca aportado como documental al inicio del juicio que el centro estaba cerrado al ser Sábado, lo que eleva las dudas de la sala de la certeza de lo declarado por Agustina en parte, es decir, lo que no se sustenta por otras corroboraciones periféricas. Sí que consideramos probado que se produjo la agresión en su domicilio por parte del acusado por la propia declaración de la víctima que en este extremo es creíble, pero porque además se ve corroborado por la declaración de la hija Belen y de Onesimo que acudió al inmueble y escuchó los gritos y además mantuvo una pelea con el acusado para evitar que le golpeara a Agustina .

Respecto del hecho de fecha 10 de Noviembre de 2009 también se considera probado por la propia declaración de la víctima que relata la pelea que hubo y la forma en la que le agredió en el centro pero porque además está corroborado por el parte médico. En este caso si que fue atendida y se corrobora con el parte médico, lo que no ocurre en el resto de los casos objeto de acusación relatando Agustina que denunciaba pero que no le hacían caso.

Además, estos hechos los comete el acusado quebrantando la orden de alejamiento, reconociendo en sala que se le comunicó la orden de alejamiento en su momento, por lo que era consciente de que no podía acercarse, pese a lo cual lo hizo lo que influye en la penalidad por la agravación que ello supone.

Declaración de la víctima. Su valor para apreciar probados los hechos de maltrato del art. 153 CP .

En los casos de violencia de género esta prueba debe estar valorada en su justa medida y corresponder a la inmediación judicial su valoración, de tal manera que es el juez de lo penal el que debe, en base al art. 741 Lecrim , valorar si la declaración de la víctima es creible o no lo es. En este caso hay que hacer notar que la propia víctima en su declaración hemos precisado que se ve corroborada por la declaración de Belen y de Onesimo y en el otro hecho por el parte médico.

Los altercados de índole familiar, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presenciales o referenciales del suceso, aunque se produzcan en plena calle, en los que adquiere especial trascendencia la declaración de la víctima, que ha de contemplarse con las debidas cautelas y precauciones, para evitar que su posible distorsionamiento de la realidad conlleve una errónea apreciación judicial de lo realmente sucedido. Y en el suceso del día 10-11-2009 se coteja con el parte médico su declaración que pese al alegato de la defensa se corresponde con las agresiones que relata la víctima haber sufrido.

No declaración como probadas de las agresiones sexuales.

Sin embargo, a la sala no le llega la convicción absoluta de que se han cometido las agresiones sexuales denunciadas, ya que en efecto, con respecto al hecho del 31 de octubre no existe parte médico alguno y solo contamos con la declaración de la víctima. Y aunque es sabido que en este tipo de casos puede resultar difícil la aportación de otras pruebas sí que es cierto que, aunque en el origen del relato de hechos respecto de la visita a la biblioteca que dudamos que sea cierta al estar cerrada ese día según probó la defensa al inicio del juicio por documental aportada al inicio del juicio oral donde se comprueba que por el horario de la misma ese día estaba cerrada, sí que hemos reconocido que el maltrato se produjo luego en su casa, pero no llegamos a declarar probada la agresión sexual, porque Belen no reconoce que hubiera oído ni visto nada y lo mismo Onesimo y además no contamos con ningún parte médico sobre este ataque a la libertad sexual del que no hay evidencia alguna así como tampoco en los dos otros casos en los que alega que fue víctima de agresión sexual. A ello debe añadirse que la especial situación que podría existir en torno a la duplicidad de relaciones que tenía el acusado con Jacinta y Agustina diera como consecuencia algún movil espurio en la declaración de esta en algunos de los hechos relatados, ya que de la declaración de Jacinta puede cotejarse que Agustina le mando algunos mensajes sobre estos hechos. Por la misma razón no se considera probada la existencia de la agresión sexual denunciada del día 10-11-2009, ya que si bien se considera probada la agresión, no existe parte médico que acredite que existen indicios de agresión sexual. Tampoco se considera probado que sobre Noviembre de 2009 se cometiera otra agresión sexual, porque no hay pruebas que lo acrediten, ni parte médico al respecto, ya que las hijas no declaran nada sobre esta supuesta agresión sexual.

Incluso, declaró en el juicio una perito médica, ginecóloga, doctora Serafina colegiada nº NUM006 , que no reconoce que del examen que se hizo pudieran desprenderse índicos de violación.Apunta que, pese a la alegación de Agustina que no recuerda que le provocaran un aborto y que no hay lesiones y no estaba embarazada. (folio nº 316). Sin embargo, Agustina señaló que respecto del hecho de Noviembre fue al centro medico a que le reconocieran por la agresión sexual señalando que allí le dijeron que no lo iban a hacer, lo que sorprende a la sala, y la ginecóloga expone luego que cuando le llega a ella el caso en su informe no se desprenden indicios de la agresión sexual. Es decir, que se albergan muchas dudas a la sala de que los hechos de agresión sexual se hayan cometido, y es obvio que debe existir una prueba de cargo suficiente y bastante como para entender cometidos los hechos por mínimos que sean los que son objeto de acusación, pero más aún si lo que se denuncian son tres agresiones sexuales en las que no contamos con ningún parte médico que determine la existencia de algún tipo de lesión provocada por estos hechos, y sí, tan solo, un parte médico con respecto de los hechos cometidos el día 10-11-2009, ya que Agustina manifiesta que no hay más denuncias porque 'cuando iba a unas dependencias policiales a denunciar no le hacían caso'.

Los peritos forenses declaran en el juicio a tenor del informe que consta en autos al folio nº 629 con respecto al informe de fecha 13-11-2009, señalando que 'no se observa patología ginecológica', reconociendo que hay informes médicos que les fueron presentados que eran anteriores a los hechos denunciados, incluso en época en la que Agustina e Melchor ni tan siquiera se conocían.

Además, al folio nº 630, se hace constar por los forenses al ratificar el informe forense que según el informe pericial psicológico de Fidela se concluye que Agustina presenta una 'tendencia importante al pensamiento autorreferencial y síntomas de depresión' añadiendo que se supone que 'ha fingido hacerse la enferma y ha exagerados sus propios desajustes'. Además se añade que puede haberse dado una 'falsa imagen'. En cualquier caso en el informe se concluye al folio nº 630 que Agustina no presenta en la actualidad un cuadro clínico de naturaleza psiquátrica.

No declaración como probado del maltrato habitual.

No se considera probado la existencia de un maltrato habitual que haya hecho permanecer a Agustina en un estado de permanente agresión por el acusado, ya que se consideran probados dos hechos, y aunque cierto y verdad es que se dictó una sentencia condenatoria por el juzgado de lo penal nº 3 de elche, a la sala le albergan dudas de que la situación que se describe en el informe de los médicos forenses haya sido propiciada por la conducta del acusado, ya que se refieren informes médicos y situaciones producidas antes de que la pareja se conociera, por lo que pueden existir otros hechos o razones distintos a la relación entre las partes que desemboque en el resultado que se apunta a los folios 629 y 630 de autos, donde en el informe forense se hace constar que en cualquier caso en el informe se concluye al folio nº 630 que Agustina no presenta en la actualidad un cuadro clínico de naturaleza psiquátrica.

Y es que a la sala no le llega la convicción de que la situación de maltrato habitual quede probada, ya que existen muchas lagunas en las declaraciones de la denunciante con respecto a conocer el alcance real de lo que ocurrió en su relación de pareja con el acusado cuando al mismo tiempo existía otra relación con Jacinta y entre ellas también han existido juicios como consta en la documentación aportada por la defensa al inicio del juicio oral tales como sentencia nº 114/10 de J.F. del juzgado de instrucción nº 9 de alicante donde Agustina denunció a Jacinta siendo esta absuelta, sentencia nº 297/10 del juzgado de instrucción nº 1 de alicante donde Agustina denuncia a Jacinta siendo esta absuelta más otra sentencia nº 236/10 del juzgado de instrucción nº 9 de alicante por denuncia de Melchor contra Agustina siendo esta absuelta. En realidad se aprecian unas malas relaciones con denuncias cruzadas que hacen dudar de la veracidad de muchos de los extremos que me alegan y en donde por la relación de Melchor con ambas puede haber, y de suyo así lo parece, una situación de enfrentamiento que hace dudar de muchos de los hechos que se explicitan. Para que se admitiera el maltrato habitual a la sala debía haberle llegado una absoluta convicciónde que Agustina vivía en un estado de permanente agresividad por parte del acusado , y fuera de los hechos probados no se acredita que ello haya sido así,y l a prueba forense evidencia que la situación de Agustina viene también propiciada por otros hechos antecedentes.

Con respecto al maltrato habitual y para que pudiera ser apreciado no hay que olvidar que como señala la sentencia del TS de fecha 10 de Noviembre de 2009 'El actual artículo 173.2 CP mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos. Aquél se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre , una convivencia insoportable para la víctima, la cual ha vivido en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE ). En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia núm. 105/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 14 febrero respecto a dicha autonomía que: '...La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2 ) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida . Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.'

Pues bien, con independencia de que se han declarado probados los hechos antes citado a la sala no le llega la convicción de que en efecto esta situación de permanencia en la conducta agresiva se haya producido, aunque sí unos hechos aislados q ue por su mera suma no nos pueden llevar a entender que exista un maltrato habitual y permanente.

Así, esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este delito, por ejemplo, en la sentencia de esta misma Sala de fecha de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, Sentencia de 24 Ene. 2005, rec. 1/2005 , así como en la de fecha 28 de Julio de 2006 (sentencia nº 506).

Así, para apreciar esta habitualidad, tema que se suscita en la actualidad con cierta reiteración, y existe ya una doctrina jurisprudencial consolidada en este sentido, es preciso reseñar que con respecto a la consideración de la habitualidad en la violencia doméstica que se explícita en la actualidad en el apartado 3º del art. 173 CP debemos recordar que el Tribunal Supremo viene manteniendo una doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia, ejemplo de la cual es la de fecha 18 de Abril de 2002 que efectúa un resumen de esta línea jurisprudencial, complementando la citada resolución con las modificaciones introducidas en el nuevo tipo del art. 173.2 CP , pero ya desde la sentencia del TS de 24 de Junio de 2000 , cuando estamos hablando en el presente recurso de hechos posteriores a la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo 927/2000 de 24 de Junio (en el mismo sentido , las 645/99 de 29 de Abril , 834/00 de 19 de Mayo , 1161/2000, de 26 de Junio , o 164/2001 de 5 de Marzo ).

La Violencia doméstica supone una grave incidencia en la convivencia familiar.

Así, se hace mención a la sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000 , que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP , al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que los hechos aislados de violencia no sean importantes, sino que lo verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la institución familiar o de la convivencia y traspasa las propias fronteras de la pareja para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con ella, sobre todo los hijos que son las verdaderas víctimas de esta violencia, además de la propia víctima directa de las agresiones.Por ello se les considera a aquellos como víctimas indirectas de la violencia doméstica.

Así, de las declaraciones de Belen y Onesimo no se evidencia que haya existido un maltrato habitual más allá de los hechos referidos.

En consecuencia, no debe entenderse la habitualidad como mera suma de conductas en la línea del art. 94 CP , ya que el propio TS así lo entiende, entre otras, en una sentencia de fecha 12 de Mayo de 2002 que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad. Así, reconoce que 'La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. 2º) .

En consecuencia, más que un concepto numérico en la línea del art. 94 CP se trata de la convicción a la que puede llegar el juzgador del estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión.

Es por ello, por lo que en este caso la sala lo que debe valorar es si nos ha llegado a la convicción de que de las declaraciones de la víctima y testigos se evidencia esa permanencia en el maltrato y no es así, porque solo contamos con un parte médico respecto del hecho cometido el día 10-11-2009 y de la declaración de la víctima, de Belen y de Onesimo , pero sin mayor alcance como para entender cometido un delito de maltrato habitual.

¿Cuál es , en esencia, la filosofía del delito de maltrato habitual? ¿Cómo debe entenderse y desde qué puntos de vista, este delito?

Señala la Sentencia del TS de 18 de Abril de 2002 , con cita de la 927/2000 de 24 de Junio de 2000 los distintos elementos o aspectos que deben destacarse de esta modalidad delictiva, y que pueden desglosarse en los siguientes:

1.- El delito de maltrato habitual es algo distinto de los diferentes actos de agresión.

Señala así el TS (en la sentencia citada de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002 ) que puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo CP . En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del CP relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad --art. 10 --, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes --art. 15-- y en el derecho a la seguridad --art. 17--, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.

Pero es que, además, se mantiene en el párrafo 2º del apartado 2º del art. 173 CP la referencia al castigo independiente de los actos que determinan la habitualidad al señalar que esta sanción de la habitualidad se verifica sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, aspecto que, de todas maneras, ya estaba contemplado en el párrafo 1º del anterior art. 153 CP y no supone novedad en la regulación nueva.

2.- ¿Cómo se aprecia esta habitualidad?

Se recoge en el apartado 3º del nuevo art. 173 CP , lo que antes constaba en el párrafo 2º del art. 153 CP para referirse a que: 'Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.'.

Señala el TS en sentencia de 18 de Junio de 2003 (ponente Sr. Martín Pallín) que 'La doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en las sentencias núm. 927/2000 de 24 Jun. 2000 , y núm. 20/2002, de 22 Ene ., considera que el delito de maltrato familiar habitual debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como una cuestión que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal es necesaria pero debe ser complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y de resocialización de éstas y de los propios agresores'. Es decir, que el TS viene a incluir en la presente resolución vías aconsejables de tratamiento del tipo penal que analizamos, lo que es de aplaudir en la línea del mantenimiento de la doctrina jurisprudencial del TS que llega más allá de la verdadera necesidad de su pronunciamiento, al marcar las líneas a seguir en materia de prevención.

Sin embargo, a la hora de considerar qué es lo que debe tomarse en consideración para apreciar la habitualidad se recomienda cierta prudencia, ya que se recoge que las denuncias por supuestos malos tratos que concluyeron en sentencia absolutoria no pueden ser tomadas en consideración para apreciar la habitualidad. El principio de presunción de inocencia establece que toda persona es inocente mientras no se acredite lo contrario, y en el caso de que una acusación concluya en sentencia absolutoria por no haberse acreditado los hechos, sea por incomparecencia de la denunciante sea por otra razón diferente, lo cierto es que la sentencia firme dictada impone la consecuencia de que el denunciado debe ser a todos los efectos considerado inocente de los referidos hechos, por lo que no pueden valorarse posteriormente esos mismos hechos en contra del acusado tomando en consideración una versión inculpatoria frontalmente contradictoria con la cosa juzgada.... naturalmente quedan excluidos aquellos hechos denunciados que han sido objeto de sentencia absolutoria firme, por respeto a los principios constitucionales básicos del ordenamiento penal como son el principio de cosa juzgada y el de presunción de inocencia.'.

3.- El problema de la violencia doméstica se contempla desde una perspectiva más social que jurídica.

Ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que el sentido interpretativo de la habitualidad debería enfocarse más desde un punto de vista sociológico que estrictamente jurídico.

Por ello, destaca el TS que 'el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.'.

4.- El bien jurídico protegido.

Por ello, señala el TS que 'Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito --se estaría en un supuesto de concurso de delitos ( art. 77) y no de normas--, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 Jun ., siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas.'.

El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un tipo penal distinto de los demás, y ello, porque, como indica el propio TS, este tipo 'ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno.'

La propia STS 164/2001, de 5 de Marzo , destaca que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95, que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio ne bis in idem, para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP .'

Con respecto a los hechos denunciados de amenazas y coacciones.

Existen dudas ya reflejadas anteriormente sobre la realidad de algunos de los hechos que se denuncian, y en este caso no nos consta como probadas las amenazas que se alegan haberse proferido, ya que aunque en ocasiones es válida en su totalidad la declaración de la víctima en este caso existen duda sobre la veracidad de determinados extremos y así aunque las coacciones que se denuncian no se consideran probadas ya que no constan actos concretos que impidan hacer a Agustina lo que estimara oportuno, tampoco consta acreditada la existencia de las amenazas que se citan ni las que alega Agustina que le realiza directamente ni que las que expone que se realizan con mensajes hayan sido realizadas por el acusado que lo niega. Además, lo que consta acreditado es una mala relación entre Melchor , Agustina y Jacinta , ya que entre estas dos ha habido denuncias que constan acreditadas en las sentencias aportadas por la defensa al inicio del juicio. Por ejemplo, la hija de Agustina Belen señaló en el juicio que 'no ha visto amenazas'. Onesimo , amigo de Agustina declaró en el juicioque sabe que Agustina e Melchor han tenido una relación que al principio parecía ideal y que ella se entero en junio de 2009 que el tenia pareja e iba a tener un hijo, circunstancia cotejada por Jacinta con la que también tenía una relación según reconocen el acusado, la propia Jacinta y la testigo Marisol , lo que nos lleva a plantearnos dudas sobre la totalidad de la realidad de los hechos denunciados, y en este caso con respecto a las amenazas y coacciones que también son objeto de acusación. Jacinta , pareja del acusado en su deteriorada relación con Agustina afirma que Agustina le decía que ella quería estar con Melchor y Agustina quería estar con el para conseguir documentación por su condición de extranjera y que Agustina constantemente le decía que Melchor tenía que estar con ella; que Agustina le acosaba constantemente y que Melchor no se comporta de forma violenta con ella, por lo que las dudas existen ante esta confusa relación entre los tres , por lo que se debe decretar la absolución con respecto a estos extremos. Además, del resultado delñ informe forense y la mención antes expuesta del informe forense al folio nº 630 no resulta creible en muchos aspectos su declaración.

Hay que recordar que en los casos de violencia de género la declaración de la víctima debe estar valorada en su justa medida y corresponder a la inmediación judicial su valoración, de tal manera que es el tribunal el que debe, en base al art. 741 Lecrim , valorar si la declaración de la víctima es creíble o no lo es. Y no hay que olvidar que los altercados de índole familiar, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presenciales o referenciales del suceso, por lo que la declaración de la víctima, que ha de contemplarse con las debidas cautelas y precauciones, para evitar que su posible distorsionamiento de la realidad conlleve una errónea apreciación judicial de lo realmente sucedido.

De ahí las prevenciones adoptadas por la Jurisprudencia para dotar de credibilidad a ese testimonio, como prueba única e incriminatoria del hecho enjuiciado, como antes se ha expuesto. Pero en este caso las dudas sobre la veracidad de estos extremos nos llevan a absolver al acusado de los mismos, ni en cuanto a las expresiones ni en cuanto al origen de los mensajes, al existir una mala relación entre los citados que puede dar lugar a móviles espurios en cuanto a lo que se expone como fundamentos de las alegaciones incriminatorias.

CUARTO.-En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la individualización judicial de la pena debe aplicarse la propuesta por la fiscalía de por cada uno de los dos delitos del art. 153 1 y 3 CP la pena de nueve meses y un día de prisión, prohibición de acercarse a Agustina en su domicilio, trabajo o cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de dos años y un día, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día. Y ello, por cuanto se ha cometido el primer hecho en presencia de menores y quebrantando la medida de alejamiento y el segundo también en cuanto al quebrantamiento por el conocimiento que tenía de que no podía acercarse y pese a ello lo hizo, por lo que se estima adecuada la penalidad propuesta por la fiscalía por estos dos hechos declarados probados.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Agustina en la suma de 400 euros en base a las lesiones acreditadas, pero no así en los 5.600 euros reclamados por estrés postraumático, ya que en modo alguno se acredita esta relación de causalidad entre lo que consta en el informe médico y una acción del acusado, ya que como antes se ha expuesto no podemos deducir que la situación que se describe en el informe forense haya sido causada por el acusado, ya que los forenses reconocieron en el juicio que hay informes médicos que les fueron presentados que eran anteriores a los hechos denunciados, incluso en época en la que Agustina e Melchor ni tan siquiera se conocían.

SÉPTIMO.-Las costas se imponen por ministerio de la Ley incluyendo las de la acusación particular, ya que como señala la STS de 24-11-1999, núm. 1658/1999 , 'El Código Penal de 1995 ha modificado, en un aspecto sustancial, la regulación de la condena en costas al establecer en el art. 124 del Código Penal que la misma, que a tenor del art. 123 se deben imponer a los responsables de un delito o falta, incluirán los de la acusación particular cuando la condena lo sea por delito sólo perseguible a instancia de parte.' Y si bien en los delitos perseguibles de oficio la Ley Procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil, ese derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del derecho, y la Jurisprudencia del TS, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma. En el presente caso la actuación de la acusación particular ha sido lo suficientemente importante como para que la Sala determine su inclusión de las costas, por lo que se entiende ajustada la petición de costas de la acusación particular.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Melchor como autor de dos delitos de malos tratos del art. 153.1 y 3 CP con la imposición por cada uno de los dos delitos del art. 153 1 y 3 CP la pena de nueve meses y un día de prisión, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Agustina en su domicilio, trabajo o cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de dos años y un día, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. El acusado es condenado a abonar a la víctima la suma de 400 euros por las lesiones causadas.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.