Sentencia Penal Nº 262/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1070/2013 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-08/007880

Rollo penal abreviado 1070/2013 - IR

Hecho denunciado: ESTAFA Y APROPIACION INDEBIDA

Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia Proced.abreviado 130/2011

Contra / Noren aurka: Sonia y Emiliano

Procurador/a EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ Abogado/a GLORIA REVUELTA GARCIA

Acusación particular: Faustino y María Angeles

Procurador/a: MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX Abogado/a: IGNACIO TINA GALDOS

R.C.S: Hermenegildo Y Andrea

Procuradora: MARIA LUISA ARANGUREN Abogado: KOLDO MENIKA

RCS: Bibiana Y Belinda

Procurador: TERESA ZULUETA Letrado: PATRICIA ARRINDA

RCS: Justo , Encarnacion , Fermina , Mariano , Nemesio , Pio , Isabel y Romeo

Procuradora: TERESA ZULUETA Abogado: PATRICIA ARRINDA

RCS: BABY GAB, S.L.

Procuradora: ANA ARRIZABALAGA Abogado: A. SANTOS

SENTENCIA Nº 262/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 28 de Octubre del 2014.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado 130/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5, de Donostia-San Sebastián, y con número de Rollo Penal 1070/2013-IR, seguido por un delito de ESTAFAy alternativamente un delito de APROPIACIÓN INDEBIDAcontra Sonia , con DNI: NUM000 , nacida el día NUM001 /1947 en Irún (Gipuzkoa) hija de Jose Antonio y de Noemi y contra Emiliano , con DNI: NUM002 , nacido el día NUM003 /1969, en Hondarribia (Gipuzkoa) hjio de Luis Pedro y de Rosaura , representados por la Procuradora Sra. Apesteguia Rodríguez y defendidos por la Letrada Sra. Revuelta García.

Como acusación particularha sido parte Faustino y María Angeles , representados por la Procuradora Sra. Sánchez Félix y defendidos por el Letrado Sr. Tina Galdós.

Como responsables civiles Hermenegildo y Andrea , representados por la Procuradora Sra. Aranguren Letamendia y defendidos por el Letrado Sr. Menika. Bibiana , Belinda , Justo , Encarnacion , Fermina , Mariano , Nemesio , Pio , Isabel Romeo , representados por la Procuradora Sra. Zulueta Calvo y defendidos por la Letrada Sra. Arrinda. Y Babygab, S.L., representada por la Procuradora Sra. Arrizabalaga y defendida por el Letrado Sr. Santos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. FRANCISCO JAVIER LARRAYA ASTIBIA.

Siendo Ponente la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional postulaba la condena de Sonia y su hijo, Emiliano , como autores, alternativamente de un delito de estafa, o apropiación indebida, ex. art. 250.1.4 . y 5 del C.P . a la pena de 5 años de prisión, multa de 10 meses a razón de 6 euros -día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de intermediación financiera durante el tiempo de la condena y costas.

Por vía de responsabilidad civil entendía procedía la declaración de nulidad del préstamo realizado por escritura pública de fecha 19 de Diciembre del 2003, debiendo restituirse acusados y prestamistas las cantidades recibidas con los efectos que dicha nulidad tenga en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Para el caso de que dicha nulidad no pueda surtir efectos en el procedimiento de ejecución hipotecaria 408/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Azpeitia, los acusados, con responsabilidad solidaria, indemnizarán a Faustino y María Angeles en la cantidad de 443.000 euros más los intereses legales, valor de tasación de la casería DIRECCION000 y sus pertenecidos y que fue adjudicada en el procedimiento de ejecución hipotecaria 408/07. En relación con la cancelación del préstamo con Caja Laboral, con la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de los denunciantes, procede que Faustino y María Angeles reintegren a los acusados la cantidad de 150.276,31 euros más los intereses legales, cantidad que, en su caso, se compensará con lo que los acusados deban indemnizar a los perjudicados Faustino y María Angeles .

En sentido muy similar formuló sus conclusiones provisionales la acusación particular, calificando los hechos bien como un delito de estafa o bien como un delito de apropiación indebida.

En concepto de responsabilidad civil, por su parte, instó la declaración de nulidad del préstamo suscrito con fecha 19 de Diciembre del 2003, y de las actuaciones subsiguientes, incluida la cesión de remate que efectuaron los ejecutantes en dicha ejecución a favor de la mercantil Babygab S.L., con los efectos que dicha declaración de nulidad tenga en el procedimiento de ejecución hipotecaria 408/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Azpeitia.

De forma subsidiaria, es decir para el caso de que dicha nulidad no pudiera surtir efectos en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 408/07, los acusados indemnizarán a los perjudicados en la suma de 443.000 euros más intereses legales, según valor de tasación de la Casería DIRECCION000 y sus pertenecidos, y en relación al préstamo hipotecario suscrito con Caja Laboral los perjudicados deberán reintegrar su importe a los acusados, o ser objeto de oportuna compensación.

SEGUNDO.- La defensa de los dos acusados, por su parte, solicitó la libre absolución de sus defendidos de todos los pronunciamientos en su contra.

En igual sentido, se evacuó escrito de defensa de los responsables civiles personados en la causa, solicitando, la defensa de Hermenegildo , Andrea , Bibiana , Belinda , Justo , Encarnacion , Fermina , Mariano , Nemesio , Pio , Isabel Romeo , al igual que la defensa de Babygab S.L. la expresa imposición de costas a la acusación particular.

TERCERO.- El acto del juicio oral se ha celebrado con fechas 13 y 14 de Octubre del 2014, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, testifical, documental, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Tras la práctica de las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales a excepción del Ministerio Fiscal, quien introdujo la agravación de vivienda habitual contemplada en el art. 250.1.1. del C.P . Es por ello que elevó su petición punitiva hasta los 5 años y 3 meses de prisión, multa de 15 meses a razón de 6 euros-día.

Además, por vía de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal, mantuvo la petición de nulidad del préstamo hipotecario suscrito con fecha 19 de Diciembre del 2003, precisando las cantidades objeto de restitución y debida compensación inter-partes.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

PRIMERO.- Don Faustino , casado con Doña María Angeles adquirió en 1998 la casa familiar denominada DIRECCION000 , sito en Getaria, con sus pertenecidos, que miden 52.399,02 metros cuadrados. La adquisición se realizó por adjudicación en subasta judicial, a consecuencia de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, en ejercicio de acción de división de cosa común, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Azpeitia por parte del aquí denunciante, contra el resto de sus hermanos, siendo aprobado el remate por auto judicial de fecha 26 de Enero del 1998 .

Sobre la referida finca los cónyuges constituyeron una primera hipoteca a favor de la Caja de ahorros y Monte de Piedad, Kutxa, por importe de 20 millones de pesetas, según escritura de fecha 15 de Enero de 1998, posteriormente cancelada por constitución de subsiguiente hipoteca a favor de Caja Laboral, según escritura de fecha 19 de Octubre del 2001.

Sobre la referida finca el matrimonio constituyó, ya en fecha 13 de Junio del 2001, una nueva hipoteca a favor de Caja Laboral por importe de 25 millones de pesetas, equivalentes a 150.252, 3 euros, con la cual cancelaron la anterior.

Desde el año 2002, al menos, la pareja comenzó a atravesar dificultades económicas que les impidieron hacer frente al pago puntual de las cuotas de la Seguridad Social en la que figuraban dados de alta como autónomos, generando también diversos descubiertos en otros préstamos otorgados por la entidad Kutxa.

Durante el año 2003, la situación económica de la pareja siguió empeorando, hasta el extremo de que para Diciembre de este año, la deuda acumulada por impagos de la cuota derivada del pago del préstamo hipotecario era de 6.682,78 euros. Caja Laboral había llamado meses antes a la pareja comunicándoles que la situación de impago no podía seguir, o se verían obligados a instar el procedimiento de ejecución hipotecaria subsiguiente.

Mantenían, además, una deuda con la Seguridad Social que en el caso del Sr. Faustino alcanzaba la suma de 2.543,78 euros por las cuotas impagadas correspondientes a su Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia y en el caso de la Sra. María Angeles ascendía a 3.635,39 euros en concepto de cuotas del Régimen Especial Agrario de Trabajadores por Cuenta Propia.

Además, en la entidad Kutxa, en la cuenta nº NUM004 a fecha 4 de Diciembre del 2003, tenían un saldo deudor de 13.435,33 euros. En la cuenta NUM005 había un saldo deudor a fecha 2 de Diciembre del 2003, de 4.581,62 euros, con lo que su valor de cancelación, a fecha 12 de Diciembre del 2003, era de 4.591,95 euros. En la cuenta NUM006 a fecha 28 de Octubre del 2003, el saldo deudor era de 11.965,60 euros, siendo el valor de cancelación a fecha 12 de Diciembre del 2003, de 12.076, 48 euros.

SEGUNDO.- Durante la primera semana de Diciembre del año 2003, María Angeles llamó por teléfono a Doña Sonia , pidiéndole la rápida concertación de una cita a última hora de la tarde porque tenía un problema de impago de su crédito hipotecario con la entidad Caja Laboral.

Por aquellas fechas, la aquí acusada era apoderada de la sociedad Compañía Irunesa de Gestión S.L. La sociedad se dedicaba a la tramitación de créditos, refinanciación y asesoramiento financiero en general.

En una primera reunión, a la que acudió la Sra. María Angeles , acompañada de su hermana, y en su caso de su marido, María Angeles expuso a Rosaura la problemática económica que acuciaba a la pareja. Tras descartarse por inviables al caso otras opciones menos gravosas que fueron ofrecidas por la Sra. Sonia , las partes convinieron en acudir al mercado privado de financiación esto es, al préstamo entre particulares.

Con esta fórmula de financiación, a corto plazo, con altos tipos de interés, el matrimonio sanearía su economía, cancelando los préstamos suscritos con Caja Laboral, Kutxa, Seguridad Social y otros, pudiendo así regularizar su situación económica para devolver el préstamo en el plazo fijado, bien por generar ingresos suficientes para ello, bien mediante el recurso a otras fórmulas bancarias de refinanciación, en todo caso más baratas.

Ya en la segunda reunión, que se celebró escasos días después, María Angeles entregó a la Sra. Sonia documentación bancaria acreditativa de las deudas que tenía el matrimonio en Kutxa, para así poder calcular el importe del préstamo que sería preciso solicitar, nunca superior al 60% del valor de tasación del inmueble.

La tasación se emitió con fecha 15 de Diciembre del 2003, previa visita al Caserío el día 11 de Diciembre,fijándose un precio sobre el inmueble de 433.205,00 euros. Ese mismo día, la acusada envió certificado de tasación al intermediario en Bilbao, ADSA, encargado de contactar con los inversores privados, requiriendole que estuviera preparada la escritura para la firma el viernes día 19 de Diciembre.

El mismo día 16 de Diciembrela Asesoría Jurídica de Caja Laboral remitió fax a Sonia haciendo constar que la cantidad necesaria para cancelar la deuda del Sr. Faustino a fecha 24 de Diciembre del 2003 era de 146.676,06 euros, sin incluir la provisión de fondos requerida para la cancelación registral de la hipoteca.

Dado que ninguno de los miembros del matrimonio podía acudir a la firma de la escritura de préstamo hipotecario en Bilbao, la Sra. Sonia les propuso que otorgaran poder en favor de su hijo. El referido poder especial fue suscrito notarialmente por ambos contratantes a favor de Emiliano en fecha 17 de Diciembre del 2003, en San Sebastián, en la Notaría del Sr. Lizarazu. En virtud del mismo el apoderado, Emiliano quedaba facultado para:

Dar carta de pago y autorizar la cancelación de hipotecas.

Garantizar con hipoteca inmobiliaria las obligaciones derivadas de los préstamos que se concedieran a los poderdantes,

Reconocer deudas, recibir préstamos tanto de entidades como de particulares, cobrar cantidades, hacer efectivos libramientos, dar y recibir cartas de pago

Suscribir y otorgar documentos públicos y privados que fueran menester en el ejercicio de las facultades conferidas.

Estas facultades quedaban limitadas única y exclusivamente a la finca sita en Getaria, finca registral número NUM007 del Registro de la Propiedad de Azpeitia.

Este poder dejaba de surtir efecto automáticamente y sin necesidad de comunicación alguna de los poderdantes al apoderado en fecha 31 de Diciembre de 2003. Figura además en la escritura que dado que los otorgantes renunciaron a su derecho a leer lo transcrito, lo hizo el Notario, en alta voz, enterados, asintieron, se ratificaron y firmaron a continuación.

En virtud del referido poder, en fecha 19 de Diciembre del 2003, en Bilbao, se firmó la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, haciendose constar que los aquí denunciantes recibieron préstamo solidario de una serie de particulares, Bibiana , Encarnacion , Fermina , María Inmaculada , Pio , Belinda , Andrea , Hermenegildo por importe total de 261.000 euros, del que los prestatarios debían proceder a su devolución en plazo de un año, devengando la cantidad entregada la suma de un 12% de interés anual y nominal, pagadero por anticipado, ya recibido con anterioridad al acto de la firma, devengándose, a partir del año de vencimiento del préstamo sin ser satisfecha esta cantidad, el tipo de interés del 18% nominal anual. En garantía de este préstamo se constituyó una única hipoteca sobre el inmueble referenciado, en carácter proindiviso y solidario. La finca hipotecada figura con un valor de tasación de 434.000 euros.

Tras la firma de la referida escritura pública, los inversores particulares recibieron un total de 31.320 euros en concepto de intereses anticipados, ADSA y la Compañía Irunesa de Gestión la suma de 26.100 euros, fijándose en 1.500 euros la provisión de fondos a favor de Notario y Procurador.

Una vez que Emiliano estuvo de vuelta con el remanente en San Sebastián, la Sra. Sonia abonó por cuenta de los denunciantes, con fecha efecto 29 de Diciembre del 2003,la suma de 4.131,94 euros a Ineko S. Cooperativa, y con fecha efecto 9 de Enero del 2004, el importe de 150.276,31 euros del préstamo hipotecario suscrito por éstos con Caja Laboral de los cuales, 136.019, 49 euros se correspondían al principal, 6.682, 78 euros eran atrasos y 7.574,04 euros eran, pues, intereses.

La cantidad restante, 47.671,75 euros, fue entregada por Rosaura a la Sra. María Angeles , quién de esta forma, pudo hacer frente a las deudas generadas por el matrimonio con la Seguridad Social durante el año 2004, cubrir, total o parcialmente, sus deudas con la Kutxa, comprar ganado con el que mejorar la situación económica familiar, y seguir subsistiendo. El matrimonio e hijos siguió residiendo en el domicilio familiar.

A partir de esta fecha, el matrimonio Faustino - María Angeles no ha abonado cantidad alguna a los prestamistas.

Estos, finalmente, interpusieron demanda del procedimiento de ejecución hipotecariacon fecha 21 de Septiembre del 2007, haciendo constar expresamente la previa carta remitida a los deudores con certificación de deuda generada hasta la fecha, y requerimiento de pago del préstamo. Una vez dictado el auto despachando ejecución, realizado el requerimiento judicial de pago al matrimonio, fijada en virtud de diligencia de ordenación la fecha de la subasta judicial, Faustino y María Angeles se personaron en el referido procedimiento civil, por medio de Abogado y Procurador. Coetáneamente formularon la presente denuncia penal con fecha 25 de Marzo del 2008 e instaron, ya con fecha 14 de Abril del 2008, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria por prejudicialidad penal.

La subasta judicial fue finalmente celebrada en fecha 28 de Abril del 2008, se produjo la cesión de remate a favor de Jose Pablo , en nombre y representación de Babygab S.L. con fecha cuatro de junio del 2008, y se dictó auto de adjudicación, aprobando la cesión de remate por precio de 217.000 euros, con fecha 16 de Diciembre del 2008, objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad ya en fecha 15 de Junio del 2009. La diligencia de lanzamiento no pudo, sin embargo, materializarse, y finalmente, por auto de fecha 2 de Diciembre del 2011, dictado por parte del Juez que servía el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Azpeitia , se procedió a suspender tal procedimiento. Tal pronunciamiento fue confirmado por auto dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de Julio del 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-El Ministerio Fiscal, de consuno con la acusación particular ejercitada por el matrimonio María Angeles - Faustino , sostiene que nos encontramos en un supuesto de estafa agravada por razón de vivienda habitual, ex. art. 248 , 249 y 250.1.1. del C.P . Alternativamente los hechos serían susceptibles de encuadrarse en un delito de apropiación indebida.

El matrimonio Faustino - María Angeles acudió al despacho de doña Sonia , gestora de la Compañía Irunesa de Gestión S.L. con la única finalidad de obtener una limitada ayuda financiera para poder tapar el agujero de 6.000 euros escasos que debían a Caja Laboral Popular por su crédito hipotecario. La Sra. Sonia les convenció para otorgar un poder en favor de su hijo, Emiliano , representante legal de la empresa, con el cúal éste acudió a Bilbao a firmar un nuevo préstamo hipotecario sobre el referido inmueble, con altos intereses, y plazo de un año de devolución, plenamente sabedores madre e hijo de que el matrimonio carecía de ingresos para hacer frente a esta devolución en tan corto espacio de tiempo.

De esta forma, transcurrido el plazo inicial de un año, el matrimonio no pudo hacer frente a la devolución, los prestamistas particulares instaron ante el Juzgado de Azpeitia el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre el referido inmueble. Tras serles adjudicado el remate, cedieron el mismo a un tercero, sin haberse podido efectuar el lanzamiento, dado que el referido procedimiento se encuentra suspendido a resultas de esta causa penal. Se solicita la declaración de nulidad del préstamo hipotecario, la restitución de la situación jurídica a su estadio pre-existente, esto es, devolución del Caserío Araguren a sus legítimos propietarios o bien, subsidiariamente, una compensación en metálico equivante a los importes que éstos deben devolver a terceros.

2.- En antitética posición con la tesis acusatoria expuesta, la defensa de la Sra. Sonia y su hijo, sostiene que las partes suscribieron un contrato de préstamo entre particulares, por mediación de su defendida, como simple intermediaria comercial, en el que la acusada informó en todo momento al matrimonio, fundamentalmente a la Sra. María Angeles de las condiciones del negocio jurídico que se proponían concertar, como mera solución temporal a los problemas económicos que atravesaba la pareja.

Obtenido el metálico, el problema devino posteriormente, dado que el matrimonio no ha cumplido ninguno de los compromisos de pago aceptados inicialmente. No es hasta la fijación de fecha en el procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se interpone, con claros fines instrumentales del proceso penal, el presente procedimiento judicial.

3.-En igual sentido, las dos defensas que representan a los préstamistas particulares que entregaron el metálico a los Sres. María Angeles - Faustino instan la libre absolución de sus defendidos de todo pronunciamiento civil en su contra:

El negocio jurídico concertado es propio del tráfico mercantil, y las operaciones subsiguientes en ningún caso evidencian la comisión de ilícito penal del que se derive responsabilidad civil para los citados particulares.

4.- En igual sentido se pronuncia la defensa técnica de Babygab S.L. quién viene a postular que su defendido obtuvo la cesión de remate de estos particulares, pagó el precio correspondiente fijado en tal remate más el propio de la adjudicación, y se trata de un tercero cuyo derecho demanial sobre la citada finca debe ser en todo caso respetado, procediéndose al lanzamiento del Caserío de los aquí personados como perjudicados.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.- Juicio de hecho.-

I.-Para llegar a una correcta delimitación de los hechos declarados probados, debemos comenzar el análisis fáctico por el exámen de la declaración de los acusadospor estos hechos, unida o integrada con la abundante prueba documental aportada ya en las actuaciones junto con la presentada en el acto del juicio oral.

.- Interrogatorio de Sonia :

A preguntas del Ministerio Fiscalresponde que en el año 2003, era apoderada de la sociedad mentada en el escrito de acusación, Compañía Irunesa de Gestión S.L. La sociedad se dedicaba a la tramitación de créditos, refinanciación y demás. Ella es Asesor-gestor financiero, estaba titulada y colegiada. Tenía oficina abierta al público, desde el año 91-92. No necesita anunciarse. Le llamó por telefóno María Angeles , porque, según le dijo, tenía un problema con Caja Laboral, que tenía que hablar con ella urgente, le habían enviado a recuperaciones, el teléfono de su oficina se lo había dado la propia Caja Laboral. Tenían un problema económico, y le pidió venir a última hora de la tarde. Vino con una hermana. Caja Laboral les reclamaba todo el crédito, por eso vinieron donde ella. Tenían un problema de atrasos, más intereses moratorios. Estaban en recuperaciones y les habían cerrado la cuenta del crédito. Era un préstamo hipotecario. Le preguntó si tenía otro banco con el que poder operar. La perjudicada le dijo que sí, que previamente habían concertado préstamo hipotecario con la entidad Kutxa. Le había dejado el dinero para la subasta judicial en cuya virtud habían adquirido el Caserío familiar. De ahí se habían pasado a Caja Laboral. No podía, pues, ir a Kutxa, donde además tenían otros créditos pendientes, y de la que habían quitado el préstamo hipotecario. En otros bancos tampoco les daban crédito. Ella les ofreció otras financieras en Madrid, lógicamente con intereses más altos que los propios del mercado.

Debían unos 140.000 euros de principal más intereses y demás, alrededor de 150.000 euros en total. En concreto, de principal debían más de 6.000 euros, más intereses moratorios.

Ella dado que no podían ir a ningún banco, y que a finales de diciembre iban a pasarle a Departamento jurídico para ir al embargo del inmueble le propuso varias soluciones:

Primero, acudir a un hermano, como un testaferro que solicitara préstamo hipotecario para financiar su deuda. No pudo ser esta solución. No había familiares que, o bien tuvieran ingresos regulares o bien buena situación familiar, para acudir a esta opción.

Luego salió el tema de las financieras de Madrid, que era viable si tenían ingresos demostrables, pudiendo optar a un crédito a más de 30-40 años de duración. No podían acogerse de primeras a esta opción porque no tenían ingresos constatables que pasaran por cuenta.

Entonces salió el tema de acudir al préstamo de particulares, con plazo de un año vista, dentro del cual podían luego arreglarse.

En esta modalidad contractual, se suele conceder el 60% del valor de inmueble, como límite, a lo que hay que descontar intereses, gastos del notarios, y sus propios honorarios. Ella le hizo un borrador con estas cantidades, lo enseñó a su hermana...

María Angeles lo aceptó. Al día siguiente, la declarante habló con una asesoría en Bibao, ADSA, con la que suele gestionar este tipo de temas, para obtener un préstamo de particulares, dependiendo del valor de tasación. Habló con Caja Laboral, para que no fueran al procedimiento ejecutivo contra el matrimonio por este impago, y de hecho, le dieron de plazo hasta finales de mes.

A la mañana siguiente, vino María Angeles sola, con documentación, en concreto, con la cuenta Kutxa, en la que tenían un deuda de 14.000 euros, más otra deuda de caja, más otras deudas, en las que no figuraba el IVA. De esta forma calcularon lo que iban a necesitar para financiar su situación. Calcularon lo que necesitaban. Ella misma le aconsejó que se quitara todas las deudas, y así poderse financiar más fácilmente en un año con una nueva y distinta entidad bancaria. A la pre- existencia de estas deudas, sobre la que más adelante nos detendremos con detalle se refiere la prueba documental aportada por la defensa de la Sra. Sonia e hijo en el Rollo Penal como documentos nº1 a 6 del citado Rollo: En concreto, tenían una deuda de unos 30.000 con Kutxa, más otras deudas de la SS de ambos en diferentes conceptos. La empresa de él no estaba al día, por eso, más tarde, le presentó a un asesor que ella conocía, Oscar , para que le pusiera al día la empresa.

Con papeles delante, calcularon lo que necesitaban. La Sra. María Angeles le explicó, además, que tenía necesidad por su negocio de leche, de comprar terneros, de obtener más carne para vender.

De esta forma calcularon el importe del préstamo que precisaba la pareja, es decir, sumando deudas, descontanto gastos de la operación. Siempre, previa tasación de la finca que, tal y como acredita el documento aportado en el acto de la vista por el Sr. Marcelino , como representante legal de Adsa, fue efectuada en fecha 15 de Diciembre del 2003, tras la última visita a la finca del día 11 de Diciembre del 2003.

Pero además, para la Sra. María Angeles también quedó un montante libre, de algo más de 11.000 euros que se quedó para sí. Le dijo que lo quería para ella, para comprar terneros.

Para la formalización del préstamo hipotecario, los dos miembros de la pareja o uno sólo, tenía que ir a Bilbao. María Angeles le dijo que no podía, el marido tampoco, entonces surgió la idea de hacer un poder a nombre del hijo. Ella sólo conoce a María Angeles .

El poder, firmado por los dos, fue efectivamente otorgado en fecha 17 de Diciembre del 2003,ante el Notario Alejo , a favor del hijo de la Sra. Sonia , apoderandole el matrimonio con el fin de:

Dar carta de pago y autorizar la cancelación de hipotecas.

Garantizar con hipoteca inmobiliaria las obligaciones derivadas de los préstamos que se concedan a los poderdantes,

Reconocer deudas, recibir préstamos tanto de entidades como de particulares, cobrar cantidades, hacer efectivos libramientos, dar y recibir cartas de pago

Suscribir y otorgar documentos públicos y privados que sean menester en el ejercicio de las facultades conferidas.

Esta facultades quedaban limitadas única y exclusivamente a la finca sita en Getaria, finca registral número NUM007 del Registro de la Propiedad de Azpeitia.

Este poder dejaba de surtir efecto automáticamente y sin necesidad de comunicación alguna de los poderdantes al apoderado el 31 de Diciembre de 2003. Figura además en la escritura que dado que los otorgantes han renunciado a su derecho a leer lo transcrito, lo hace el Notario, en alta voz, enterados, asienten, se ratifican y firman. (Documento nº5 de los que acompañan a la denuncia judicial, folios 58 a 61 de los autos).

El Sr. Emiliano recogió el poder al día siguiente, antes de ir a Bilbao a firmar. El día 19 de Diciembre se firmó la escritura pública de hipoteca, tal y como figura en el documento nº4 de los que acompaña a la denuncia judicial, (folios 38 a 57 de los autos), haciendo constar que los aquí perjudicados recibien préstamo solidario de una serie de particulares, por importe total de 261.000 euros, del que los prestatarios deben proceder a su devolución en plazo de un año, devengando la cantidad entregada la suma de un 12% de interés anual y nominal, pagadero por anticipado, ya recibido con anterioridad al acto de la firma, devengándose, a partir del año de vencimiento sin ser satisfecho, el tipo de interés del 18% nominal anual. En garantía de este préstamo se constituye una única hipoteca sobre el referido inmueble, en carácter proindiviso y solidario. La finca hipotecada figura con un valor de tasación de 434.000 euros.

Una vez que su hijo estuvo de vuelta con el remanente en San Sebastián, llamó a María Angeles , le dijo que ya estaba el dinero, esto es, los 261.000 euros obtenidos del préstamo de particulares -55.000 más o menos, que se corresponden con los intereses cobrados por anticipado, gastos de Notaria, sus honorarios del 4% y los honorarios del Adsa que son el 6% de la operación.

Su asesoría recibió directamente el dinero correspondiente a la hipoteca, puesto que debe asegurarse de la cancelación de su importe en favor de los prestamistas particulares y es el sobrante el que va al cliente. Hicieron la cuenta en su oficina. Ella se quedó con el dinero necesario para la cancelación de la hipoteca. Eran 150.000 euros que fueron a Caja Laboral, a cuyo efecto concertó una cita con el letrado de la entidad, el Sr. Alejandro . A tal efecto, obra al folio 333 de las actuaciones el pago efectuado a Caja laboral por importe de 150.276,31 euros, de los cuales, 136.019,49 se correspondían al principal, 6.682,78 euros eran atrasos.

Ella pagó también por cuenta del perjudicado, la suma de 4.131,94 euros correspondientes a una factura atrasada que tenía la pareja. (Documento nº4 y 5 de los aportados por la defensa en el Rollo Penal). Se trataba de una empresa de paja a la que debían desde hacía tres años 4.000 euros más o menos.

Ella, Sra. Sonia recibió la documentación referente a la cancelación de la hipoteca, que remitió a Adsa, si bien esta cancelación registralmente no se materializó.

Del dinero entregado a María Angeles , ésta no consiguió pagar en su totalidad a la entidad Kutxa.

Hasta Febrero del 2007 estuvo trabajando con ella y su marido a efectos de que obtuvieran una financación vía bancaria o entidad crediticia privada, pero más favorable, de hecho, María Angeles llegó a presentarle a su madre para que le hiciera un crédito a su favor.

Explicó claramente a los perjudicados que tenían que abrir una cuenta a nombre de la empresa, para conseguir así obtener crédito a su nombre, ya a largo plazo. Por eso le presentó a Oscar . Así justificaría ingresos.

Una vez obtenido el metálico y liquidada la rendición de cuentas inter-partes, ella periódicamente llamaba a Oscar para saber si María Angeles se había puesto en contacto con él, quién le respondía negativamente y le instaba a que le llamara ella. Así siguieron hasta el mes de Febrero del 2004. Ya en Febrero, tenía Faustino la tarjeta de transporte caducada, todo al día había que estar detrás de ellos para conseguir que dieran de alta la empresa en el Registro Mercantil. Así estuvieron hasta octubre del 2004. Les avisó de que el préstamo vencía en Diciembre. Les insistió en que debían pagar, al menos, los intereses del 12 % para que así no les cobrasen los intereses del 18 %.

No podían ir a ningún banco, porque estaban en morosidad. No abrieron cuenta, porque no tenían ingresos que pudieran pasar por banco.

Habló incluso con los prestamistas particulares, les pidió un plazo de un año más para que no metieran el procedimiento ejecutivo correspondiente, les dijo que le dieran ingresos. Ya en el año 2005, la pareja le presentó tres IVAS. En octubre del 2005, les volvió a pedir esta justificación contable de la existencia de ingresos para poder tramitar o gestionar algún tipo de refinanciación que les fuera más favorable, pero todavía no tenían ingresos regulares y justificables.

.- A preguntas de la Acusación Particularresponde que, efectivamente, no ha aportado ningún tipo de factura de la liquidación de cuentas efectuada inter-partes o del cobro de sus honorarios.

La Sra. María Angeles acudió a su despacho la primera semana de diciembre del 2003. Y en la segunda visita fue cuando le aportó documentación de las deudas que mantenía la pareja, que efectivamente, iban más allá del retraso que llevaban en el pago de la hipoteca, tal y como refleja el documento nº 9, aportado en el Rollo Penal, con extracto de una cuenta en Kutxa y saldo deudor a fecha 28 de Octubre de 2003, de 11.965,60 euros. Esta, entre otras, es la documentación que le fue aportada por la denunciante para ver y hacer las cuentas del dinero que iba a necesitar. Lo mismo que el ya explicitado documento nº4. factura con IVA, por importe de 4.131 euros que fue pagada directamente por ella en Kutxa, figurando la factura a nombre de un tercero.

Ciertamente, no está aportada la documentación correspondiente a la liquidación de cuentas inter-partes, pero sí canceló el préstamo hipotecario en Caja Laboral Estaba en recuperaciones. Cuenta cerrada.

La denunciante recibió el dinero en metálico menos un importe de 24.040 euros que fue entregado mediante del Bilbao Vizcaya Kutxa, que fue remitido al Banco de Compensaciones, y tardó 20 días, por eso se hizo la cancelación de la hipoteca el día 4 de Enero del 2004, y no previamente. (Documento nº6, folio 62 obra copia del referido cheque, entregado por una de las prestamistas, Belinda ).

La Asesoría de Bilbao recibió ulteriormente la carta de cancelación remitida por Caja Laboral.

En las condiciones económicas expuestas, no podía hacerse segunda hipoteca. Contactó con Marcelino , instándole a que con fecha 19 de Diciembre estuviera preparada la firma. Pasó un fax a Alejo con el borrador del poder que debía redactar y ulteriormente escriturar con los perjudicados.

Reconoce que no tiene la documentación correspondiente a esta operación que debe estar en el grupo de la financiera que sustituye a Celeris dado que exigen la documentación original.

.- A preguntas de su propia defensaresponde que explicó la naturaleza del negocio que se proponían concertar con claridad, a la Sra. María Angeles y a su hermana. Debían un importe algo superior a 6.100 euros de atrasos del principal vencido, más el importe no vencido, más los intereses correspondientes, hasta hacer la suma finalmente abonada por importe de 150.276,31 euros, folio 333. Dicho importe fue abonado, o al menos el préstamo hipotecario cancelado con Caja Laboral en fecha 9 de Enero del 2004. Folio 565 de los autos.

A esta cantidad debe añadirse, como hemos explicado, el 12% de interés anual que fue cobrado anticipadamente por los inversionistas, que alcanzó la suma de 31.320 euros. El corretaje que cobraron tanto ella, del 4%, como ADSA, del 6%, que suman un total de 26.100.

Más 1.500 euros que se dejaron en provisión de fondos de gastos notariales.

El importe total de estos gastos alcanza la suma de 58.920 euros.

Nos quedamos ya con 203.000 euros de los que debemos descontar el importe de la cancelación del prétamo hipotecario con Caja Laboral y factura abonada a la Cooperativa. De la cantidad restante, esto es, de los 52.000 euros que quedan por justificar a donde han ido, 2300-1800 euros fueron destinados a pagar el importe de cuotas vencidas y morosas de la S.Social del matrimonio, otro importe fue destinado a pagar los préstamos de la entidad Kutxa.

María Angeles sabe y conocía esta liquidación de cuentas desde el minuto uno.

Su hijo le ayudaba. En esta ocasión, fue su hijo a firmar el préstamo hipotecario a Bilbao. Lo demás su hijo tenía funciones puramente testimoniales en el ámbito de la empresa.

.- A preguntas ejercitada por la Sra. Arrindaresponde que cerrar la cuenta significa, que ya no se puede trabajar con esa cuenta. El préstamo impagado va a recuperaciones. Caja Laboral le da su número a la denunciante. Con pagar los 6.000 euros de atrasos no valía. La pareja llevaba bastantes meses sin pagar la cuota del préstamo hipotecario, aunque tenían ingresos, eran en B, no estaban documentados. Ella vendía leche a la cooperativa. Del transporte del marido, no ingresaban casi nada, al menos en las cuentas. Caserio se llama DIRECCION000 .

.- A preguntas de la defensa ejercitada por el Sr. Menikaresponde que las aportaciones de cada uno de los inversionistas quedan documentadas con el porcentaje de cada cual sobre la hipoteca. Luego los prestamistas instaron la ejecución. En concreto, tal y como se acredita al documento nº2 de los que acompaña la demanda, el auto despachando ejecución fue dictado por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Azpeitia, con fecha 17 de octubre de 2007, tras previa demanda instando la ejecución hipotecaria sobre la referida finca. Documento nº2 de los que acompaña la denuncia, interpuesta con fecha 25 de Marzo del 2008.

.- A preguntas del letrado de Babygab S.L. responde que en el mes Julio del 2007, el matrimonio conoce ya que les van a embargar el caserio. Adsa manda una comunicación reflejando el saldo deudor. Llamó a María Angeles para comunicarle que otras entidades consultadas, en concreto, Celeris, no les concedían el crédito solicitado, y es cuando se puso como loca y ya no ha habido más contacto entre las partes, pero meses antes, en concreto, Febrero del 2007, vino con la madre para que le diera a su madre otro crédito que no se pudo conceder porque el marido estaba jubilado y no había suficientes ingresos.

.- Emiliano :

Figuraba como administrador único de la empresa.

Fue a firmar el préstamo a Bilbao, pero sin más. Del asunto en cuestión sólo conoce que la pareja tenía dificultades económicas, y que habían acudido a donde su madre. Le designaron como apoderado. En toda su vida como administrador de la empresa sólo habrá actuado como apoderado en dos -tres ocasiones en total.

Fue a firmar, a Bilbao, en fecha 19 de diciembre del 2003. El regresó con una cantidad en efectivo, y un cheque de 24.000 euros. Acto posterior de la firma es cuando se reparten intereses, gastos de Notario, corretaje. Volvió a San Sebastián. Dejó el dinero en oficina, era administrador formal para que su madre pudiera pasarse al régimen general, cotizara más y tuviera más jubilación. Si ha visto a María Angeles en dos ocasiones, después de estos hechos. Le entregaron en torno a 11.000 euros en dinero libre, más la cantidad propia para deudas pendientes.

A preguntas de la acusación particular:Dado que su madre no conduce, por eso el poder se lo hicieron a él. Pagaron la hipoteca, tenían relación previa con la Caja Laboral en relación a este crédito. De hecho, la hipoteca está cancelada con dinero procedente de este préstamo.

.- A preguntas de su defensa: trabajaba sólo como ayudante de su madre. El se dedicaba al mundo de la música. La empresa está a nombre de los cuatro hermanos. Primero su hermana y, luego él, han figurado como administradores, en su caso, como administrador único. Fue una solución para que su madre pudiera pasarse al régimen general, cotizara más y tuviera mejor jubilación.

.- A preguntas de la defensa de los responsables civiles responde que en el acto de la firma en Bilbao estuvieron D. Marcelino y dos personas más a las que él no conocía.

II.- Prueba testifical:

1.- De especial trascendencia e importancia en el caso de autos es la declaración testifical prestada en el acto del plenario por doña María Angeles .

La perjudicada responde, a preguntas del Ministerio Fiscal que tenían un préstamo hipotecario concertado con Caja Laboral en fecha 13 de Junio del 2001. En Noviembre del 2003, el préstamo tenía unos atrasos por importe de unos 6.682 euros. Fue a hablar con la Sra. Sonia y le pidió, en pesetas, 2-3 millones de pesetas. No para pagar otros atrasos o deudas sino para solucionar este problema y no le dijo que quisiera cancelar nada. Sí les dijo que les iba a solucionar. Luego les dijo que tenían que darle un poder. No le explicó nada de los prestamistas particulares. Le dio 2-3 millones para regularizar esta pequeña deuda. No sabe tampoco si le dio o no en efectivo. La Caja Laboral no le dijo que había pagado el préstamo. Ellos, una vez superado el problema de su marido por los meses que estuvo parado por la huelga de transportes, fueron pagando el resto de deudas poco a poco. Han cogido un abogado y así se ha enterado de la situación de su finca.

A preguntas del Letrado de la A. particular responde que, efectivamente, fue con su hermana a una primera reunión. Previamente, Caja Laboral les llamó para decirles el retraso que tenían en el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, pero nada más. No sabe si le cerraron la cuenta o algo más. Fueron a firmar un poder porque, efectivamente, no podían ir a Bilbao a firmar una escritura. Otorgaronn poder al hijo. En relación a las deudas que mantenían de forma pre-existente con la S.Social y Kutxa, las fueron pagando poco a poco. Luego las van pagando poco a poco a ellos. No tienen copia de la escritura de préstamo hipotecario suscrito, al parecer en Bilbao. La Sra. Sonia no les entregó nada. No sabe si le dijo que iba a hipotecar la vivienda con unos particulares.

A preguntas de la defensa de los acusados responde que, efectivamente, de forma previa habían adquirido el Caserio en subasta pública, tras un procedimiento de división de cosa común y posterior adjudicación. El caserio era de los padres de su marido, y de esta forma, pasó a ser de su propiedad, previa concertación de préstamo con la entidad kutxa. Luego, al cabo de dos años, pasaron a la entidad Caja Laboral, no sabe la razón del cambio de la entidad bancaria. Estuvo dada de alta como autónomos. Así figura igualmente a los folios 287 y 288 de los autos, según información remitida por la Delegación Territorial de la Seguridad Social, en la que consta que estuvo dada de alta en el régimen especial del Sector Agrario, desde el año 2000 al 2005. Su marido es camionero, transporta ganado. A tal efecto, figura dado de alta como autónomo desde el 1 de Mayo del 2002.

Igual suscribieron este segundo préstamo para pagar también la S.Social y unas cosas así.

Por estas fechas, finales del 2003, cree que con la Kutxa tenían un préstamo pequeño. Un solo cree, pequeño. Lo fueron pagando, cree, cuando su marido empezó a trabajar.

800 euros pagaban mas o menos de cuota de préstamo hipotecario. No era mucho atraso. Le pidió un préstamo de 2-3 millones de pesestas. Y la Sra. Sonia le dijo que ya lo solucionaría y le pidió un poder para hipotecar. No recuerda que le diera más explicaciones. A ella no le dio ninguna explicación. Ella ha seguido pagando picos. El caserío es de ellos. (En realidad viven allí). Tienen abogada. Le contó con lo que les pasaba, e hizo cosas para ayudarles.

El inicial préstamo hipotecario que ellos tenían de 24 millones, resulta que ahora es mucho más.

4 años y 4 meses sin pagar ninguna cuota hipotecaria. Mucho tiempo. Insiste en que ella pagaba picos también de este préstamo.

Octubre del 2007, les llegó una notificación del inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria. La fecha de la subasta era Abril del 2008. En concreto, tal y como consta al documento nº 10 de los que acompaña a la denuncia, folio 69 de los autos, en virtud de diligencia de ordenación de fecha 13 de Febrero del 2008, se señaló fecha para la subasta el día 28 de Abril del 2008.

No recuerda fecha. Acudieron donde un abogado, les lleva lo de Azpeitia. Marzo del 2008, un mes antes de la subasta del Caserío, interponen la presente denuncia. Sí se lo ha preparado el abogado.

A preguntas de la Abogada Sr. Arrinda, sobre el burofax que fue enviado a su domicilio en Julio del 2007, constando la deuda y un requerimiento de pago, nada dice. Ya en Octubre del 2007, les llegó la documentación del Juzgado. Posteriormente conocieron la fecha de la Subasta pública de la vivienda.

Habían solicitado, ya en el año 98 un primer préstamo hipotecario con la entidad Kutxa. Luego, en el 2001, pasaron a Caja Laboral. Pidieron de 20 a 25 millones de pesetas. Le pasa la cartilla su marido. No parece conocer o saber muy bien el manejo de las cuentas o de la economía familiar. En el 2003 no pudieron pagar el préstamo hipotecario. A finales del año 2003. Luego ella ha seguido pagando. A la Caja Laboral. Mientras tanto, la Sra. Sonia le decía que ya lo iba a arreglar pèro no le dijo nada del préstamo hipotecario ni de la solución a un año. El Notario le explicó el poder.

El hijo de la Sra. Sonia fue a Bilbao para pedir un préstamo hipotecario.

En esos números del préstamo y demás aparecen números que ella no conoce. A ella no le dio dinero, el dinero lo tienen de cuando su marido empezó a trabajar. Ahora, ciertamente, no pagan hipoteca, ni alquiler ni nada y permanecen viviendo en el caserío.

Pensaban que tenían que pagar una cantidad, y ahora ha salido otra, de la una a la otra, media un abismo, mucho más de lo que pensaba.

Sabían que cobraba más que un Banco, o una Caja.

Su marido tiene asesor.

En ese tiempo, la Laboral les dijo que fueran pagando, con tranquilidad. No les dijo que el préstamo estuviera pagado. Que fueran pagando a medida que pudieran.

Por último, trata de insistir y destacar que a ella nunca le ha dado dinero la Sra. Emiliano .

Que les ha engañado.

.- Faustino , marido de la anterior, también comparece como perjudicado y emite declaración en el acto del plenario :En noviembre del 2003, tenían problemas para pagar las cuotas del préstamo hipotecario, debían algo más de 1 millón de pesetas. Llamó el Banco, antes la Sra. Sonia había ayudado a su suegra, por eso decidieron ir donde ella.

Fueron los dos. Precisaban un préstamo pequeño. 2-3 millones para regularizar. Para no estar justos. No sabe si podían ir o no al Banco, porque fueron directamente donde la Sra. Sonia .

Esta les dijo que necesitaba un poder para actuar y fueron al Notario. El trabaja como camionero, tenía atrasos con la Seguridad Social, con Kutxa, estaban hablando con la Caja Laboral. No les dio nada de dinero, le hicieron un poder en un notario. Sabía algo o algo les dijo de unos prestamistas particulares, y a partir de un momento determinado, les decía que iba para largo. Pasó un tiempo, y les llegó una carta reclamándoles la deuda. No les dio ni una peseta.

Al recibir la carta, se asustó y se puso en contacto con los Abogados.

Es propietario del DIRECCION000 . Cuando arrancó con el camión, fue pagando poco a poco. No le llamaba nadie reclamandole el pago de la deuda. La Sra. Sonia les dijo que iba a alargar la vida del préstamo y con los 2-3 millones pagarían las cuotas de préstamo cómodamente.

A preguntas de la defensa: Andaba en transporte de animales, paja... El camión lo ha tenido en regla en todo momento. La primera vez fue con su mujer. Fue él.

No cree tuviera deudas importantes, de 2-3 meses con la Seguridad Social, y su mujer también, sería una deuda muy pequeña.

Exhibida por la defensa de los acusados la documental aportada consistente en sendos saldos deudores obrantes en diversas cuentas de la entidad Kutxa, con los importes referenciados a los documentos nº6 a 9 de los señalados, responde que no tenía tanta deuda, sólo era un préstamo pequeño que finalmente quitó.

El Caserío fue adquirido en subasta en el Juzgado mediante un primer préstamo solicitado a la entidad Kutxa del que pasó a la Caja Laboral por un arreglo del camión.

Fueron a Sonia . No sabe lo que hace ni cómo ni porqué.

Fueron al Notario para hacer trámites. Otorgaron un Poder. Necesitaban un poco de dinero para pagar el préstamo y unas pocas deudas. Tenían pocos ingresos, pero podían ir al Banco. Tarjeta de transporte tenía. El notario no les leyó el poder o no lo recuerda.

Lo que sí recuerda es que la Sra. Sonia no les dio un duro. Pagaron posteriormente el resto de deudas con el dinero de su trabajo.

Empezó a trabajar y así fue pagando sus deudas con Kutxa, S.S.

La entidad bancaria no le llamó más. Ciertamente, tampco pagaron nada del préstamo hipotecario. Ya no pagaban nada. La Sra. Sonia les decía que estaba cubierto, con los 2-3 millones del crédito que había obtenido. El le llamaba y ella no decía nada.

Se enteraron de la envergadura del asunto cuando les vino del Juzgado de Azpeitia.

Tras recibir esta comunicación judicial, fueron directamente donde la Abogada. Bernarda y los suyos les dijeron lo que pasaba.

A preguntas de la Abogada Sra. Arrinda no recuerda haber recogido, en verano del 2007, una carta en la que les reclamaban el dinero. No. Sí haber recibido en Octubre del 2007, el requerimiento para pasar por el Juzgado. Fue directamente donde Bernarda .

No conoce los términos ni el contenido ni conoce haber suscrito préstamo hipotecario.

Fueron los dos al Notario. Les leería el contenido del poder otorgado pero no entendió su contenido.

Después del 2003, no siguieron pagando las cuotas de 800 euros al mes. Pero nunca les ha dicho nada la Sra. Sonia .

Con dos ¿tres millones, cuatro millones de pesetas, se arreglaba.

Sostiene que no les informó del coste de la operación. Tampoco llegaron a hablar de los honorarios que cobraba la Sra. Sonia .

Prestamista privado sabían que era? No. Fueron donde ella porque previamente había acudido la suegra y a ella le fue bien.

Ella no les ha pagado nada. Ni les dijo nada. Ni pactaron nada previamente.

III.-Frente a la declaración de los denuciantes, debemos reseñar la declaración del resto de testigos que han comparecido en el plenario:

3.- María Inmaculada .- Es una de las prestamistas particulares intervinientes en el negocio jurídico de fecha 19 de Diciembre del 2003. Entregó 36.060 euros, tal y como consta en la escritura, recibió el 12% de intereses anticipados. Posteriormente, ha percibido el precio de remate más los cheques emitidos por Babygab.

4.- Marcelino : Represente legal de Adsa. La Sra. Sonia les pidió dinero, y realizaron una tasación del inmueble a petición del Sr. Faustino . Finalmente, se procedió a la firma de la escritura el propio día 19 de Diciembre del 2003, se pagaron intereses, más los honorarios de la Sra. Sonia , más gastos de notario, registro, más ellos.

A preguntas de la defensa de los acusados responde que la operación realizada en ningún caso puede considerarse infrecuente, se efectuan normalmente para un momento puntual de necesidad. Desde luego, es una operación cara, y luego con tranquilidad van al banco o lo venden el inmueble.

A preguntas de Babygab. En la fase final de la operación intervino un tal Marcelino y luego cedieron el remate a un tercer empresario que no conocían de nada previamente.

5.- Bibiana , es otra de las prestamistas particulares que, según consta en escritura aportó 30.000 euros, y cobró por anticipado, los intereses del año. Unos 3.000 euros. Vencido el préstamo, no cobró nada al año siguiente. Al de cuatro años y pico es cuando han recuperado el importe prestado. Al momento de firmar la escritura es cuando se hizo el reparto del metálico.

Una vez adjudicado el inmueble a su favor en virtud de procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en Azpeitia, es cuando cedieron el remate, por medio de la Abogada, a favor de un tercero, y recibieron a cambio, además del precio de remate, dos talones del empresario.

6.- Encarnacion : Aportó 30.000. Recibió el 12% de intereses en ese día. Luego cobró. Instaron un procedimiento de ejecución hipotecaria, se adjucaron el inmueble, pusieron a la Abogada al frente de este asunto para que se ocupara de la gestión.

7.- Pio .- Es otro de los inversionistas particulares. Puso 5.5 millones de las antiguas pesetas, 33.055 euros. Cobró los intereses por anticipado, y luego cobró el capital. Luego el empresario les pagó dos talones. Hizo la operación a través de un tal Marcelino . Recuerda haber cobrado y recuperado el importe de la inversión, pero no que fuera a través de sendos talones de Banif y Santander.

8.- Hermenegildo : Es otro de los inversionistas particulares, que intervino en la escritura de préstamo. Aportó algo más de 37.000 euros. Su mediador era Marcelino , en ese mismo momento recibió el 12% de intereses por anticipado, luego recibió la cantidad prestada, más los intereses del 18%. No lo recuerda exactamente. Recibió unos cheques nominativos.

9.- Adriana : Depone en este procedimiento en su condición de empleada de referencia de Caja Laboral.

Al matrimonio Faustino - María Angeles se le reclamó los retrasos, por algo más de 6.000 euros. Se puede cancelar la cuenta abonando los atrasos pendientes en unos momentos determinados. Normalmente cancela la deuda el cliente solo, o acompañado de la Sra. Cardá o de su hijo a quién conoce de haber acudido en algunas ocasiones en compañía de diversos clientes.

El cierre de cuentas implica que ya no se debe realizar o imputar pagos a este préstamo. Después llega el procedimiento judicial. Se puede pagar la deuda y no hay problema en reaperturar la cuenta correspondiente.

En el caso de autos, los atrasos sumaban un importe de 6.680 euros. Es decir, algo superior a siete cuotas. A los dos-tres meses debieron recibir ya alguna carta en reclamación de las cantidades pendientes, y además, existiendo atrasos ya no se gestionan préstamos personales u otros préstamos con la propia entidad. No hay garantías para otro préstamo. Lo normal es que acudan con dinero del exterior. No les formalizan otro préstamo, salvo casos muy excepcionales. En caso de fallido de otra entidad, no se suele conceder otro préstamo, tratándose de autónomos se miran los balances pero también los movimientos de cuentas.

Se admite sin ningún tipo de problema la aportación de metálico por la gestoría con emisión de carta de pago. Pero con los titulares detrás.

10.- Oscar : Dueño de una asesoría del mismo nombre. Faustino y María Angeles son clientes suyo, no a título particular, sino en relación a la empresa del primero, Goikoaran S.L. de la que el Sr. Faustino es socio y administrador. Así consta en la comunicación remitida por este testigo obrante al folio 232 de los autos. Le vinieron a mediados del 2004. La sociedad no tenía deudas como tal, acababa casi de nacer. Desde mediados del 2002, nacida, no tenía contabilidad ninguna. Hacienda y Seguridad Social están hoy, al día.

Les conoció a través de Rosaura , que le citó en su despacho. Para que les llevara el tema de empresa. No había presentado ningún documento. Luego Rosaura no le ha pedido nada más. Ha tratado con Segundo . Un par de ocasiones ha tratado con ella, le tuvo que rellenar la documentación para solicitar becas para sus hijos, y tras explicarle a ella, que no entendía, se puso en contacto con Faustino . Cuando llegaron a sus manos, tenían 3-4 meses de deudas de la S. Social, y el Sr. Faustino se fue poniendo al día. Ha hecho sus declaraciones de renta a partir del 2011 y nunca han hecho deducciones por pago de hipoteca.

Cuando llegaron como clientes, la empresa tenía unos ingresos muy pequeños, no podía funcionar, fue adquiriendo ganado. Porque tal y como estaban no podían funcionar. Se deja la actividad de labranza y se comienza con la ganadería. A partir del 2010- 2011, es cuando la empresa deja de ser ruinosa, compra un remolque para el transporte de paja.

Hasta esa fecha la empresa era ruinosa, ningún beneficio hasta este año. De hecho, la información aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social pone de manifiesto que el denunciante mantenía una deuda de 541,16 euros en Noviembre del 2010, generada en los dos meses anteriores. (Folios 300-302 de los autos).

Cuando comenzó a trabajar con ellos tenían requerimiento de Hacienda, no llevaban IVA ni contabilidad, la primera liquidación fue de 2004.

El no conoce que tuvieran crédito ni préstamo de ningún lado.

Lleva tres años que le hace él la renovación de la tarjeta de transporte.

11.- Isidora : Es regente de una sociedad inmobiliaria con otro socio. Llamó un jubilado preguntando por un caserío en Getaria, para saber precio, trajo documentación, zona área, zona buena, viñedos alrededor, tenía valor, le dijeron a los días precio y tras realizar sus propias consultas, le transmitió un precio aproximado. Contactó con inversionistas, se fue al Registro de la Propiedad, no había nota marginal de ningún tipo. Es más, consultó con la Notaria de Zarauz, y viendo que todo era correcto, continuaron con la operación. Ella tenía un buen cliente por detrás, Gabi. Le informó, le gustaba la zona. Todo correcto. Finalmente, el precio de adjudicación fue bajo, el mercado inmobiliario estaba empezando a bajar. Se negoció con Marcelino . Precio negociado. El día de adjudicación vinieron Marcelino , Sr. Aquilino , Jose Pablo ¿¿Y el Procurador de Faustino que se limitó a pedir la suspensión del acto sin explicitar ningún tipo de motivo adicional. Todo correcto hasta ahí. Jose Pablo pagó el precio de adjudicación, en forma de cheques nominativos, más una cantidad en metálico a favor de los inversionistas, sin que finalmente haya podido alcanzar la posesión de la propiedad que le fue adjudicada puesto que no se ha materializado el lanzamiento del matrimonio. Previamente a la entrada de su cliente en la operación, acudió al Registro de la Propiedad, para verificar que todo estuviera en orden. Esta comprobación la hizo mes, mes y medio antes y no existía ningún tipo de nota marginal que pudiera llamarle la atención para no haber aconsejado a su cliente la intervención en la operación.

IV.- Como p rueba documentalrelevante en este procedimiento además de la expuesta ut supra debemos destacar:

.-El Registro de la Propiedadcertifica, folios 84 a 113 del Rollo Penal, que la finca de autos tiene la siguiente descripción: Es una finca rústica, casería llamada DIRECCION000 , con sus pertenecidos, radicante en Getaria. La casa está señalada con el número NUM008 , ocupa de sitio solar con sus antepuertas dos áreas y ochenta y nueve hectáreas. Los pertenecidos que rodean al edifiicio miden 5462,3 metros cuadrados. Que la referida finca es propiedad, al menos inicial, de Faustino , casado con Doña María Angeles , por adjudicación en subasta judicial, a consecuencia de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, en ejercicio de acción de división de cosa comun, seguido ante el Juzgado de Azpeitia nº2, por parte del aquí denunciante, contra el resto de sus hermanos, también herederos, siendo aprobado el remate por auto judicial de fecha 26 de Enero del 1998 .

Sobre la referida finca los cónyuges constituyeron una primera hipoteca a favor de la Caja de ahorros y Monte de Piedad, Kutxa, por importe de 20 millones de pesetas, según escritura de fecha 15 de Enero de 1998, posteriormente cancelada por constitución de subsiguiente hipoteca a favor de Caja Laboral, según escritura de fecha 19 de Octubre del 2001.

Sobre la referida finca obraba hipoteca a favor de Caja Laboral por importe de 25 millones de pesetas, equivalentes a 150.252, 3 euros constituida en escritura de fecha 13 de Junio del 2001. Posteriormente, como asiento registral nº 20º, consta la cancelación de la referida hipoteca.

Consta la inscripción de la hipoteca de los inversionistas privados de los que trae causa este procedimiento, por importe de 261.000 euros de principal, y anotación preventiva de embargo, a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad, en virtud de procedimiento ejecutivo nº 284/07, con origen en el monitorio 416/06, en reclamación de 7.361,29 euros de principal, más intereses subsiguientes. (En el mismo sentido, folios 93 y siguientes del testimonio aportado en autos consistente en Tomo separado del procedimiento de ejecución hipotecaria).

.-La demanda del procedimiento de ejecución hipotecariase presentó con fecha 21 de Septiembre del 2007, haciendo constar expresamente la carta remitida a los deudores requiriéndoles de pago para proceder a la cancelación de la hipoteca y certificación de deuda expedida por la parte prestamista. (Tomo separado en el que obra testimoniado, al menos parcialmente, el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 408/07, seguido ante el Juzgado de Instancia nº2 de Azpeitia. Documentos nº 2 y 3 de los que acompañan a la demanda, folios 77 a 79 del referido Tomo). Una vez dictado el auto despachando ejecución, y realizado el requerimiento de pago a los aquí denunciantes, es cuando éstos se personan en el referido procedimiento, y por medio de Abogado y Procurador, instan, ya con fecha 14 de Abril del 2008, la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad penal. La subasta judicial fue finalmente celebrada en fecha 28 de Abril del 2008, folios 284-286 del Tomo separado, se produjo la cesión de remate a favor de Jose Pablo , en nombre y representación de Babygab S.L. con fecha cuatro de junio del 2008, y se dictó auto de adjudicación, aprobando la cesión de remate por precio de 217.000 euros, con fecha 16 de Diciembre del 2008, objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad ya en fecha 15 de Junio del 2009. La diligencia de lanzamiento no pudo, sin embargo, materializarse, y finalmente, por auto dictado por parte del Juez que servía el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Azpeita, se procedió a suspender la presente ejecución. La resolución lleva fecha de 2 de Diciembre del 2011 y fue confirmada por auto dictado por la Sección Segunda de esta A.Provincial de fecha 20 de Julio del 2012.

.-La Tesorería General de la Seguridad Socialemite una certificación, obrante al folio 562 de los autos en la que hace constar que, a fecha 31 de Diciembre del 2003, el denunciante, Faustino tenía una deuda correspondiente a cuotas del Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos que alcanzaba el total de 2.543,78 euros. Dicho descubierto fue abonado por el Sr. Faustino durante el año 2004, en la forma periódica que consta al folio 572 de los autos. Igualmente, la propia Tesorería General de la Seguridad Social emite certificación en la que hace constar que, a fecha 31 de Diciembre del 2003, la Sra. María Angeles tenía una deuda correspondiente a cuotas del Régimen Especial Agrario de Trabajadores por Cuenta Propia que alcanzaba un total de 3.635,39 euros, que, tal y como se certifica al folio 573 de los autos, fue abonada por la deudora durante el año 2004 en cinco mensualidades hasta Marzo del 2005.

.- En igual sentido, debemos hacer constar que la entidad Kutxa ha certificado que, en la cuenta nº NUM004 a fecha 4 de Diciembre del 2003, había un saldo deudor de 13.435,33 euros. En la cuenta NUM005 había un saldo real, a fecha 2 de Diciembre del 2003, de 4.581,62 euros, con lo que su valor de cancelación, a fecha 12 de Diciembre del 2003, era de 4.591,95 euros. En la cuenta NUM006 había, a fecha 28 de Octubre del 2003, un saldo de 11.965,60 euros, que fueron abonados en parte, porque no hay más dinero, según nota manuscrita de letra y autor desconocido, hasta la suma de 6.000 euros.El valor de cancelación de esta última cuenta, a fecha 12 de Diciembre del 2003, era de 12.076, 48 euros.(Documentos nº6 a 10 del Rollo Penal, folios 305 y siguientes de los autos de Sala). Estas dos últimas cuentan figuran operativa para el matrimonio en la actualidad, (folios 294, 295 de los autos).

V.- Expuesto de esta forma, siquiera brevemente, el material probatorio que se ha desplegado en los presentes autos, resulta evidente que nos encontramos ante una versión y visión de los hechos acaecidos diametralmente opuesta para las partes procesales personadas.

En concreto, el matrimonio Faustino - María Angeles , imputa a la Sra. Sonia , y a su hijo, la comisión de un delito de estafa. El engaño cometido por los acusados se circunscribiría, tal y como se ha venido exponiendo por las acusaciones, en convencer a los denunciantes a fin de que otorgaran poder especial a favor de Emiliano . Con el referido poder especial, éste firmó en su nombre con terceros particulares una escritura de préstamo hipotecario del DIRECCION000 . Las condiciones de este préstamo hipotecario fueron absolutamente desconocidas para los denunciantes, como lo fue el hecho mismo de la suscripción de esta hipoteca, de suerte que recibidos por la Sra. Sonia los importes del préstamo, el matrimonio nada ha visto nunca de este dinero. Posteriormente, ya en el año 2007-2008, los Sres. Faustino - María Angeles se han visto absolutamente sorprendidos y quebrados en su buena fé, a resultas del procedimiento judicial entablado por esos terceros para adjudicarse para sí el Caserío y ulteriormente ceder el remate a un tercero.

Por el contrario la defensa sostiene, tal y como venimos exponiendo, que las partes suscribieron un contrato de mandato en virtud del cual Emiliano firmó en nombre del matrimonio préstamo hipotecario con terceros particulares, entregando el remanente a los aquí personados como perjudicados, quiénes han perdido la titularidad de la finca ante el impago del referido préstamo.

La hipótesis acusatoria choca frontalmente, debemos anunciarlo ya, con la realidad probatoria que ha sido practicada ante esta Sala y el rendimiento probatorio que de ella resulta extraíble:

.- El matrimonio María Angeles - Faustino acudió al despacho profesional de Sra. Sonia , para pedirle ayuda económica, a fin de solicitarle dinero, esto es, un préstamo porque la dación gratuita fue descartada como versión de los hechos acontecidos por los propios denunciantes. Acudieron pues, a fin de solucionar el ' pequeño'problema de retraso en la cuota hipotecaria que mantenían. Esta entrevista tuvo lugar la primera semana de diciembre del 2004, no sabemos si fueron juntos, como dice el marido, o acudió la mujer en compañía de su hermana, como sostienen de común acuerdo María Angeles y la acusada.

.- Lo cierto es que la prueba documental obrante en autos y que ha sido ut supra expuesta pone de manifiesto que el problema económico que la pareja arrastraba no era tan 'pequeño' como nos ha querido hacer ver:

Para empezar el propio Sr. Faustino admitió en su declaración en el plenario que Caja Laboral ya les había llamado por el retraso, (cosa por otra parte nada infrecuente en el tráfico bancario), este retraso era de más de medio año en el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, puesto que superaba los 6.000 euros de principal, y el matrimonio no podía hacer frente a este incumplimiento.

Ambos han tratado de aparentar ante la Sala que el recurso a la Sra. Sonia fue plenamente aleatorio, y voluntario, ante el previo buen hacer de ésta en la persona de la madre de María Angeles . Aparte de que tal testigo no ha comparecido en ningún momento en sede de plenario o instrucción para otorgar veracidad a este extremo, lo cierto es que además de esta deuda, el matrimonio, para esta fecha, tenía ya otros impagos: En concreto, los ya referenciados de Kutxa, Seguridad Social, cooperativa Ineko y lo que es más importante, carecía de ingresos, al menos regulares, constatables para terceros con los que, o bien hacer frente a estos deudas, o bien obtener nueva y más amplia financiación por los cauces del tráfico mercantil ordinario.

No podían acudir a Kutxa para solicitar un nuevo préstamo con el que financiar su deuda en Caja Laboral porque tenían también deudas en esta entidad, no podían pedir a Caja Laboral un nuevo crédito, porque, tal y como nos dijo la empleada Sra. Adriana , no se lo hubiesen concedido hasta pagar la deuda pre- existente, no podían, en definitiva, acudir a otra entidad bancaria en estas precarias condiciones.

Es por ello que el matrimonio acudió al despacho de la acusada, quién en la fecha de autos trabajaba como asesora financiera, tramitaba préstamos bancarios, sí, pero también con financieras y con particulares.

Es decir, que acudieron a este despacho cuando la situación para ellos se estaba empezando a hacer más que acuciante, cuando Caja Laboral, al menos 3 meses antes ya les había llamado reclamándoles el pago, y, conocían pues, los denunciantes, la urgencia de su situación, es decir, que de continuar los impagos, corrían el riesgo de que la entidad bancaria instara el procedimiento de ejecución hipotecaria, y perdiesen el Caserío tan preciado para ellos.

Es por ello, y no de forma aleatoria, que optaron por esta vía, es decir, acudieron a la Compañía Irunesa de Gestión, al despacho de Sonia , solicitándole ayuda económica.

Esta les ofreció, a tenor de su discurso en el plenario, otras vías menos gravosas para solucionar el problema, ya a través de un hermano que como testaferro pidiese en su nombre préstamo hipotecario, ya a través de financieras ajenas a la zona.

Ninguna de estas opciones resultaba viable, y es entonces cuando surgió el recurso al inversor-prestamista particular.

.- Sostiene la acusación particular, al unísono con el Ministerio Fiscal, que bastaba pedir una pequeña cantidad de dinero a estos particulares para que el matrimonio hubiera solventado temporalmente el bache económico. Es decir, que de acuerdo a la hipótesis sostenida nuevamente de consuno por las acusaciones, el matrimonio no precisaba constituir una nueva hipoteca sobre el inmueble, y menos en la condiciones aquí examinadas.

Pero esta alegación de las acusaciones choca de nuevo frontalmente con la resultancia probatoria obtenida en los presentes autos:

El Sr. Oscar , actual asesor de la empresa del Sr. Faustino , señaló en su declaración en el plenario que cuando éste empezó a trabajar con él, mediados del 2004, tenía una empresa que era ruinosa, sin ingresos, que no llevaba contabilidad, IVA o similar. Luego en un momento previo, Noviembre- Diciembre del 2003, producto de la huelga del transporte, como reconoció el propio denunciante, o de circunstancias que en todo caso han resultado ignotas para la Sala, la situación laboral y económica para la empresa del Sr. Faustino habría de ser necesariamente, igual o peor.

Sin ingresos difícilmente podían abonar el importe pendiente de principal ya vencido, más los intereses correspondientes, que para Enero del 2004 ascendieron a 7.574, 04 euros, más las cuotas subsiguientes que fueran devengándose, más los atrasos de Seguridad Social, más las nuevas cuotas que se fueran generando también por este concepto, más la deuda con la Kutxa, más, evidentemente, seguir en definitiva viviendo con, que se sepa, al menos dos hijos menores a su cargo.

Por otro lado debemos reseñar que la propia lógica del mercado determina que ningún prestamista particular otorga dinero a un tercero para él desconocido sino es asegurándose previamente su cobro, y, que se sepa, el matrimonio no tenía más bien con el que poder asegurase esta recuperación que el tan mentado Caserío.

Es decir, que por un lado, necesitaban más dinero del que nos han pretendido hacer ver en el plenario, y por otro lado, la constitución de una hipoteca a favor de estos terceros prestamistas devenía inexcusable.

La Sra. Sonia señala que así se lo explicó a María Angeles , y que, a efectos de calcular el importe del préstamo, para la segunda visita la Sra. María Angeles le aportó diversa documental justificativa o acreditativa de las deudas que arrastraba el matrimonio. A este concepto responde, precisamente, la documental aportada por la defensa ya en sede de Rollo Penal.

Es decir, que en este punto la alegación de la acusada resulta refrendada por prueba documental que la acompaña, poniendo de manifiesto, por un lado, que las deudas eran más de las dichas por el matrimonio en el plenario y que, calculadora en mano, así se determinó el importe del préstamo a solicitar a terceros, incluyendo el importe derivado de la cancelación total del previo préstamo suscrito con Caja Laboral.

Se ofreció pues, una solución cara, a corto plazo, con la que el matrimonio salvara el inmueble, saldando la deuda principal, pudiendo salir a flote para obtener posteriormente una re-financiación más barata por las fuentes ordinarias del mercado, una vez solventada la díficil coyuntura económica que atravesaban.

Para llegar a determinar la cantidad objeto de préstamo había que conocer el valor del inmueble objeto de hipoteca, es decir, había que conocer su valor actualizado en el mercado, a cuyo efecto se realizó una tasación del mismo con plena aquiescencia del matrimonio, puesto que se cursó visita a la propiedad en fecha 11 de Diciembre del 2003 y el inmueble se valoró en 433.205,00 euros, según se acredita por la certificación emitida por Valtecnic aportada al plenario por el Sr. Marcelino .

La cuantía del préstamo hipotecario solicitado y finalmente otorgado fue de 261.000 euros. En dicha cuantía se incluyó pues, la información aportada a la Sra. Sonia por la Asesoría Jurídica de Caja Laboral cuantificando el importe preciso para cancelar la deuda a fecha 24 de Diciembre del 2003 (documento nº10 del Rollo Penal, folios 306 y 307), los intereses y los gastos, según se acredita igualmente mediante fax enviado por la acusada a ADSA, haciendo constar que tuvieran preparada la escritura para el viernes día 19 de Diciembre.

¿Y porqué era necesario o se convino en solicitar también un préstamo por el importe del principal de la deuda no vencida con Caja Laboral? Porque, evidentemente, los inversores buscan colocarse como primeros acreedores con derecho real sobre el inmueble, a efectos de asegurarse ulterior y eventualmente, la ejecución satisfactoria del mismo. Las máximas de experiencia nos dicen que esta afirmación vale además, tanto para los inversores privados, como para cualquier entidad bancaria que otorga crédito y busca, en definitiva, asegurarse el cobro del mismo. De esta forma también los denunciantes obtenían la íntegra satisfacción de este crédito más líquidez suficiente para solventar, total o parcialmente, el resto de deudas pre-existentes, dándose plazo para mejorar su situación económica.

Fijadas pues las condiciones, entre las que se incluían, evidentemente, la minuta de Rosaura , había que acudir a firmar el préstamo a Bilbao, al ser los inversores y su gestor, ADSA, de dicha localidad.

.- Y es aquí donde surge el tema del poder. Porque, aunque los denunciantes niegan que fueran informados del nuevo préstamo, de la hipoteca, de absolutamente toda la operación, lo cierto es que ambos, de aquella forma y manera tan peculiar como lo fue su declaración en el plenario, han admitido saber que el 'poco' dinero que ellos necesitaban venía de Bilbao, que había que ir allí a firmar, y que así se lo dijo Rosaura .

Es decir, que no fue ésta quién les impuso el tema del poder para que no conocieran lo que se iba a hacer en Bilbao, sino que fueron ellos los que le dijeron que no podían acudir, ella porque tenía niños pequeños, él porque estaba trabajando.

Es su propia imposibilidad física para desplazarse a la localidad de Bilbao la que determinó el otorgamiento de poder a favor del hijo de Rosaura , Emiliano , a fin de que fuera éste quién acudiera al acto de la firma. El poder se otorgó al hijo de la acusada dado que, tal y como ambos explicitaron en el plenario, Emiliano conduce, su madre no, y para ella desplazarse a Bilbao suponía perder toda una mañana de trabajo. Entendemos que, en cualquier caso, la identidad de la persona finalmente apoderada, madre o hijo, resulta irrelevante a los fines aquí enjuiciados.

El matrimonio acudió de consuno a la Notaría, el poder se les leyó por el Notario, no consta protesta alguna, pero el matrimonio ha venido a insinuar o manifestar en el plenario, que aunque lo firmaron no se enteraron de su contenido.

Y esta idea ha venido a ser refrendada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Sin embargo, debemos hacer constar que, a juicio de esta Sala, la simple lectura del documento y la propia trayectoria en el tráfico civil y bancario de los denunciantes desmiente esta hipótesis que ha venido flotando en las sesiones del juicio oral:

La suscripción del poder es un acto jurídico notarial no especialmente complejo, por el que el matrimonio otorgaba mandato temporal a favor del hijo de Rosaura , a fin de que éste, en su nombre, recibiera dinero, elevara escritura pública, otorgara y cancelara hipotecas sobre su finca registral y poco más.

No es un documento muy largo, ni comprende actos jurídicos yuxtapuestos, no contiene operaciones aritméticas con resultado final, tipos de interés o similar, sujetos a especial interpretación u operaciones inferenciales derivadas.

Y los denunciantes son personas normales, puesto que nada se ha acreditado en sentido contrario:

Es un matrimonio de mediana edad, que tenía en las fechas de autos dos hijos pequeños, que trabajaban, ambos, como autónomos, en el sector agrario y del transporte, que habían concurrido a un procedimiento de menor cuantía para obtener en virtud de subasta judicial la adjudicación del caserío, que habían pedido préstamo hipotecario ante la Kutxa y Caja Laboral, es decir, que de forma previa al otorgamiento del poder el 17 de Diciembre del 2003, habían concurrido a todos estos actos jurídicos, suscribiendo los mismos con plenitud de derechos y obligaciones.

Sabían pues, que otorgaban poder al hijo de Rosaura para que éste fuera a Bilbao a ' coger el dinero', es decir, a suscribir préstamo hipotecario sobre su Caserío, objeto de tasación escasos ocho días antes. Sabían lo que era esta figura jurídica del préstamo hipotecario porque ya la habían suscrito por dos ocasiones con anterioridad.

Sabían pues, que el dinero que se recibe de un préstamo hay que devolverlo y que, lógicamente el precio que Rosaura les ofrecía por la operación era mayor que el bancario. Pero aceptaron, y lo hicieron porque, en ese momento temporal, cualquier otra opción, un crédito familiar, de financiera, o de otra entidad bancaria, les estaba vedado.

Y cuando Emiliano llegó de Bilbao con el dinero, evidentemente Rosaura cobró su corretaje, que podrá parecer excesivo a las acusaciones, pero que no podemos sostener fuera desconocido para los denunciantes, como conocido era el corretaje de ADSA, o el cobro por los particulares del 12% de interés anual por anticipado.

La acusada se quedó con el importe correspondiente a la cancelación del préstamo hipotecario con Caja Laboral, porque, evidentemente, adquirió la obligación ante ADSA, y ésta ante los inversores, de que la primera hipoteca se cancelara, al objeto de figurar ellos como primeros hipotecantes sobre el inmueble, y asegurarse de esta forma su preeminencia jurídica en un eventual procedimiento de ejecución.

Es por ello que, ya con fecha 9 de Enero del 2004, Rosaura abonó a Caja Laboral, a cuenta del referido préstamo, el importe total de 150.276, 31 euros, en concepto de capital vencido e impagado, intereses, y capital no vencido.

No hay constancia de que el matrimonio realizara más pagos a cuenta de este préstamo hipotecario, al contrario de lo que nos dijo María Angeles , ni tan siquiera de que lo intentara, o insistieran en pagar a Caja Laboral, transcurrido un cierto periodo de tiempo (más de cuatro años), como nos dijo Faustino . El escenario acusatorio que nos ha sido dibujado debe descartarse por ridículo e inverosímíl: La Sra. Sonia pagó la deuda pendiente con Caja Laboral, y las cuotas de los cuatro años subsiguientes, a cambio de nada y sin que ellos tuvieran que abonar nada en todo este período de tiempo.

Lo cierto es que de este préstamo con Caja Laboral nunca más se supo, ni se quiso saber, porque, al contrario de lo que nos dijo el denunciante, conocían ya, por mediación de Rosaura , que desde Enero del 2004, el préstamo estaba cancelado. No cabe otra explicación lógica, racional,y posible.

Es Rosaura quién abonó además, la factura de Ineko S.Cooperativa por importe de 4.131,94 euros, con fecha 29 de Diciembre del 2003. Abonó la factura, a cuenta de los denunciantes, a pesar de figurar erróneamente el apellido del denunciante, confundido con el del Caserío (Documento nº 4 del Rollo Penal), porque María Angeles le dijo que no quería ver al acreedor, que le daba vergüenza pagar tan tarde.

.- La acusada sostiene que entregó el sobrante a la Sra. María Angeles , quién niega haber recibido ningún importe de manos de la Sra. Sonia .

La cantidad resultante, una vez descontados el 12% de intereses cobrados por anticipado por los inversores, el 10% de corretaje de ADSA y Compañía Iruñesa de Gestión, la provisión de fondos de Notario y Registrador, el pago de la hipoteca y de la indicada factura, arroja a esta proveyente un total, salvo error u omisión, de 47.671,75 euros.

Sobre esta concreta y determinada cuantía versa nuevamente la controversia inter-partes: Los denunciantes dicen que nada recibieron de esta suma y la Sra. Sonia dice que entregó todo, que incluso rebajó su comisión y que quedó un remanente libre de deudas a favor del matrimonio que la Sra. María Angeles quería emplear para la compra de ganado.

Es evidente que sobre este concreto extremo la orfandad de prueba documental con la que nos encontramos es absoluta, puesto que la imputación de los denunciantes, que no viene acompañada de ningún tipo de prueba documental que la sustente, no ha podido negarse a través de la oportuna liquidación de cuentas, documentadas, que debería haber presentado la acusada.

Ciertamente, este no es el escenario ideal al que se enfrenta la Sala, pero no podemos menos que señalar que la información proveniente de la Tesorería General de la Seguridad Social nos pone de manifiesto que el matrimonio pagó sus deudas a la Seguridad Social a lo largo del año 2004, cuando su situación económica era ruinosa hasta el año 2010-2011, tal y como nos dijo en el plenario su asesor.

No hay constancia de reclamación judicial o extrajudicial de Kutxa por los tres créditos referenciados, a salvo del procedimiento que fue entablado ya en el año 2007, por importe de 7.361,29 euros de principal, que determinó una anotación de embargo a favor de la entidad.

El matrimonio siguió viviendo, con sus limitados ingresos, con una empresa que continuó siendo absolutamente ruinosa hasta, como venimos exponiendo, 2011, compró ganado, cambiando, al menos parcialmente, su actividad profesional, gracias a lo cual su situación económica también mejoró paulatinamente.

A ello contribuyó, como declaró igualmente Oscar , el transporte de ganado, y el abandono al menos parcial, de la actividad agrícola. Pero esta mejora, al menos si hacemos caso a la declaración prestada por el asesor, coincidente en este extremo con la declaración de la acusada, fue temporalmente muy posterior, no se gestó durante los primeros años, y no hay constancia en la causa de que el matrimonio pidiera nuevos créditos a familiares, financieras u otros terceros.

No hay constancia, en definitiva, de otra fuente de financiación que no fuera el préstamo hipotecario, el remanente que les fue entregado por la Sra. Sonia , con el cual pagaron fraccionadamente sus deudas con Seguridad Social, Kutxa, compraron ganado, y siguieron viviendo.

No podemos entender acreditado que la Sra. Sonia , y su hijo se quedaran con el importe resultante, porque las manifestaciones de los denunciantes no han venido avaladas por ningún otro tipo de prueba ya documental, ya testifical o de otro tipo que las corroborre, existiendo prueba indiciaria que, inferida racionalmente, nos lleva a declarar probada la conclusión contraria o al menos a situarnos en el ámbito de la duda fundada, que debe en todo caso favorecer a los acusados.

.- Resulta además sumamente curioso para el devenir de este proceso el propio comportamiento ulterior de los denunciantes:

Nada pagaron después de estos hechos del crédito hipotecario que, según ambos manifiestan, mantenían vigente con Caja Laboral, nada se preocuparon por pagar el 'poco' dinero que Rosaura les había conseguido para solucionar su apuro temporal, siguieron viviendo en el Caserío, recibieron, aunque el Sr. Faustino lo ha negado en el plenario, un burofax en fecha 22 de Junio del 2007, con la reclamación de la deuda, y posteriormente el requerimiento judicial de pago.

Y sólo a partir de este momento, Octubre del 2007, es cuando buscaron, rápidamente, asesoramiento letrado, con el cual consiguieron no ya pagar algo, poco o mucho de su deuda, sino que el tercero que había obtenido el remate a su favor, y tenía el inmueble ya inscrito a su nombre, no entrara en debida posesión del mismo. No podemos menos que destacar la rapidez de reflejos del Sr. Faustino para buscar asesoramiento legal tras recibir el requerimiento judicial de pago. A tenor de su propia declaración no fue al Juzgado de Azpeitia para interesarse por el motivo de esta reclamación, sino que, directamente, acudió al despacho profesional de un Letrado. Este comportamiento denota que, o bien es más vivo de reflejos y capaz que la imagen aparente mostrada en Sala, o bien que conocía ya de antemano que algo debían, y había hecho caso omiso hasta recibir requerimiento judicial, o bien, ambas afirmaciones coetáneamente.

A tal efecto, no es hasta este tardío momento temporal cuando interpusieron el presente procedimiento judicial vía denuncia por estafa/apropiación indebida, cuando durante todo el período intermedio nada habían manifestado en este sentido, pero tampoco nada habían pagado de lo que necesariamente sabían que debían, ni habían cursado manifestación o consulta, ya en Caja Laboral, en el Notario, en el Registro de la Propiedad, en sede judicial,

.- LLama la atención también a este Tribunal algunos aspectos, si se quiere tangenciales, del caso sometido a enjuiciamiento:

Por un lado, la premura temporal con la que se desarrolló la operación de apoderamiento y préstamo hipotecario de Diciembre del 2003. Tal y como hemos desarrollado ut supra, desde la primera visita de María Angeles bien sola o acompañada de su marido al despacho de la Sra. Sonia , hasta la cancelación del préstamo hipotecario transcurre escasamente un mes.

Este escaso lapso temporal avala la hipótesis sustentada por la defensa de la premura, de la urgencia económica con la que se movían los denunciantes, porque, evidentemente, a la acusada e inversores privados en nada beneficiaba realizar la operación en uno u otro momento temporal. En cambio, a los denunciantes, sí, porque Caja Laboral estaba ya detrás con una amenaza de embargo y ejecutivo sobre el referido inmueble si la situación se dilataba más tiempo, no teniendo los denunciantes medios para hacerle frente.

Por otro lado, queremos reseñar que, en contra de lo manifestado por el Ministerio Fiscal, la pareja denunciante se ha mostrado, con los actos previos, coetáneos y posteriores a la formalización del presente negocio jurídico, perfectamente capaz para actuar en el tráfico ordinario. Para llegar a esta conclusión valoramos la propia fórmula utilizada para adquirir el Caserío, y su mantenimiento en él once años después de ocurrir estos hechos.

Ciertamente, sus declaraciones en el plenario han sido confusas, ambiguas, en todo aquello que pudiera de alguna manera perjudicarles, amén de contradictorias entre sí, pero más allá del nerviosismo que produce una deposición judicial o de eventuales dificultades idiomáticas, no apreciadas tampoco por la Sala, lo que estas declaraciones han dejado traslucir es que la visión y versión que de los hechos tienen los denunciantes en poco o nada coincide entre sí y con la propia documental obrante en autos.

No podemos tampoco admitir que la denunciante no comprendiera el sentido final y el alcanze del negocio jurídico que Rosaura le propuso. Piénsese en que, si a la primera reunión fue acompañada de su hermana, como ella misma y la acusada sostienen, no tuvo problemas en transmitir a su marido la necesidad de tasación del inmueble, el día, hora y lugar de la firma del poder, y a partir de aquí, que no se preocupara de pagar el préstamo durante los más de cuatro años subsiguientes.

Y si a la primera reunión fue con el marido, como éste afirma, peor aún, porque Faustino , tal y como declaró Oscar , no presenta traba o dificultad de ningún tipo para desenvolverse con la diligencia propia de un 'buen padre de familia', en el tráfico jurídico.

.- De esta forma no podemos concluir la existencia de ningún tipo de engaño en la conducta desarrollada por la acusada, que, moviéndoles a error, les llevara a otorgar poder en favor de su hijo e hipotecarse por cuantías y en una fórmula que no necesitaran.

Esta hipótesis acusatoria ha quedado desmembrada a tenor de la valoración racional de las fuentes probatorias desplegadas en el plenario que hemos realizado, incluyendo la valoración intrínseca de las declaraciones de los denunciantes que carecen de fuerza convictiva autónoma y heterónoma para sustentar un juicio fáctico condenatorio para los acusados.

.- No se ha acreditado la existencia de ningún tipo de engaño, ni que la intención inicial de la acusada e hijo fuera llevar a error a los denunciantes a fin de que formalizaran el poder a su favor, con el cual obtener un desplazamiento patrimonial en su beneficio, y, en este caso, de terceros. No estamos ante el supuesto, como bien ha señalado el Letrado Sr. Menika en el acto del plenario, de existencia de un negocio jurídico criminalizado. El Tribunal Supremo ha señalado, entre otras en Sentencia de 02.11.2000 , auto de fecha 7 de Noviembre del 2013, que la modalidad de la estafa conocida como 'negocios civiles criminalizados' , aparece si el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento de las obligaciones contraídas, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de los perjudicados con claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio de las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones adquiridas en la relación contractual, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico ajeno protegido por el tipo penal. En esos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual, (dolo civil), el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. Para determinar la existencia de la descrita voluntad inicial, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios, es decir, circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato, de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas. Si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca, supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles tiene lugar cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens'. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. En suma, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización; no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate. En definitiva, la tipicidad delimita la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, quedando excluidas de la antijuricidad penal el resto de las ilicitudes para las que el ordenamiento jurídico establece otros remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Por su parte, la STS 628/2005, de 13 de mayo , en relación con la estafa, cuando por medio de un negocio jurídico criminalizado se ejecuta, señala que ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

.- En el caso de autos, tal y como venimos exponiendo a lo largo de este fundamento, la relación negocial inter-partes existió, producto de un consentimiento libre y voluntario, en ningún caso viciado. Gracias al préstamo recibido los denunciantes se libraron del embargo y procedimiento ejecutivo sobre su inmueble, cancelaron su préstamo hipotecario con la Caja Laboral, sus deudas con Seguridad Social, con Ineko, con Kutxa (al menos parcialmente), compraron ganado, es decir, que ni se ha acreditado la existencia de engaño, ni en que se cifró o consistió exactamente éste, ni cúal fue el error que se produjo en la persona de los afirmados perjudicados, ni cúal fue el perjuicio patrimonial que se les irrogó.

Ciertamente, el negocio jurídico concertado era gravoso para los denunciantes, por el coste económico que suponía y supone el mismo en el tráfico mercantil. Pero los denunciantes acudieron voluntariamente a solicitar ayuda económica a la Sra. Sonia , excluyendo vías alternativas, a las que, a lo que parece, no podían acudir por su acuciante y previa situación económica. Aceptaron las condiciones del negocio, se les propuso que fueran ellos mismos a Bilbao a firmar el préstamo, opción que rechazaron por sus circunstancias personales, su crédito se vio, gracias a este dinero, cancelado, pudieron seguir viviendo, pagando sus deudas con Seguridad Social, Kutxa y demás.

Evidentemente, la situación se tornó dramática para ellos cuando, ya a finales del año 2007, se vieron acuciados nuevamente por un procedimiento judicial de reclamación de deuda en cantidad muy superior a la que ellos 'imaginaban', siendo privados judicialmente de la titularidad demanial de la finca en favor de un tercero tras dicho procedimiento.

Pero el triste devenir de los acontecimientos ulteriores no permite justificar la existencia de ningún tipo de engaño en ese momento inicial de concertación, sino el recurso a una medida desesperada por parte de quiénes, desgraciadamente, no encuentran otra vía para solucionar sus problemas económicos. La propia conducta 'autista' desplegada por el matrimonio durante los más de cuatro años posteriores ha contribuido, sin duda decisivamente, a agravar su situación económica, bien porque no podían, bien porque, confiados en que no habría reclamación, no supieron o quisieron hacer frente a la situación.

Estas últimas consideraciones, quedan, sin embargo, extramuros del proceso penal en el que nos encontramos.

.- Y en relación al delito de apropiación indebida por el que también se formula acusación alternativa, debemos realizar las siguientes consideraciones:

Afirmada la existencia y plena validez jurídica del negocio celebrado en fecha 17-19 de Diciembre del 2003, que es, ya ab initio, negado por los propios denunciantes, resulta que para determinar la cantidad supuestamente apropiada o distraída por la acusada e hijo se debe computar necesariamente el porcentaje de corretaje que ADSA ha afirmado cobró, que igualmente cobró Rosaura más los gastos de Notario, más la factura de Ineko.

La cantidad que la acusada no ha justificado documentalmente haber entregado a la pareja es, de esta forma, notablemente inferior a la señalada, se sitúa en torno a 48.000 euros.

En relación a este extremo, tal y como hemos argumentado previamente, a falta de prueba documental que avale la tesis acusatoria, la Sala ya ha señalado los elementos probatorios (básicamente documental, testifical de Oscar , declaración de la acusada), en los que asienta un juicio convictivo contrario o que al menos nos sitúa a este respecto en el campo de la incertidumbre factual que no puede interpretarse en contra de los acusados.

No habiéndose acreditado la concurrencia de un dolo previo y concurrente al momento mismo de la concertación, ni que la acusada, por sí o en concierto con su hijo se hubiera quedado con parte del dinero obtenido del reiterado préstamo hipotecario, no cabe más que proceder al dictado de un pronunciamiento absolutorio de todas las pretensiones penales ejercitadas contra la Sra. Sonia e hijo.

.- La absolución de estos dos acusados determina también que, en sede civil, la Sala entienda que no cabe indemnización alguna a favor de los denunciantes, ni declaración de nulidad del préstamo suscrito en fecha 19 de Diciembre del 2003, que se considera plenamente válido y ajustado a derecho, ni del procedimiento ejecutivo posterior, nº408/07, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Azpeitia, que a estos efectos, se considera plenamente válido, ajustado a derecho, e igualmente válida la adjudicación realizada a favor de tercero, Babygab S.L.

Una vez firme esta sentencia, procederá remitir testimonio de la misma para su incorporación a aquel procedimiento, a los efectos procesales oportunos.

CUARTO.- Costas procesales

1.-La absolución de los acusados conllevará la declaración de oficio de las costas procesales ( artículos 123 y 124 CP y 239 y 240 LECrim ).

2.-En relación a las costas devengada por la intervención en el proceso, por un lado, de los afectados del vicio de nulidad derivado del contrato de préstamo del 19 de Diciembre del 2003, y por otro, de Babygab como adjudicatario del inmueble, debemos señalar:

La Letrada de varios inversores particulares Sra. Arrinda y el Letrado Sr. Santos han solicitado la condena en costas de la acusación particular.

Este concepto está contemplado en el art. 240. 3 de la LECrim . El concepto de temeridad o mala fe recogido en el indicado precepto constituye un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto.

A su vez no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto -como tenemos dicho- partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( STS. de 17 de mayo de 2004 ).

En el caso de autos no procede la imposición porque idéntica petición de responsabilidad civil fue ejercitada de consuno, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular, en relación a la nulidad del préstamo hipotecario, de la que trae causa la personación en autos para defenderse de esta eventual declaración de nulidad, de los prestamistas particulares. E igualmente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular extendían los efectos de esta declaración de nulidad al procedimiento ejecutivo posterior, bien es cierto que en este caso con mayor claridad expositiva por parte de la acusación particular, pero en ambos casos caminando las dos partes acusadoras de forma unitaria en su reclamación civil.

En el contexto expuesto difícilmente podemos hablar de que la Acusación Particular ejercitara una pretensión que podamos calificar de temeraria o concurriendo mala fé frente a las partes proponentes de esta condena en costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

1.-Debemos absolver y absolvemos a Sonia e Emiliano del delito de estafa agravada del que venían acusados.

Igualmente, debemos absolverles y les absolvemos, del delito de apropiación indebida agravado del que, de forma alternativa, venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables subsiguientes.

Se declaran de oficio las costas procesales derivadas del ejercicio de la acusacion frente a los mismos.

2.- Igualmente, debemos declarar y declaramos la plena validez jurídica del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, Bibiana , Encarnacion , Fermina , María Inmaculada , Pio , Belinda , Andrea , Hermenegildo y don Faustino y María Angeles , en fecha 19 de Diciembre del 2003, y de la adjudicación realizada a favor de Babygab S.L. en el procedimiento ejecutivo subsiguiente, nº 408/07, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia.

Los citados Bibiana , Encarnacion , Fermina , María Inmaculada , Pio , Belinda , Andrea , Hermenegildo y Babygab S.L. quedan absueltos de todo pronunciamiento civil en su contra.

Se declaran igualmente de oficio las costas derivadas de la intervención en juicio de estos terceros civiles.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al procedimiento ejecutivo 408/07, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Azpeitia, a los efectos procesales oportunos.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.