Sentencia Penal Nº 262/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 378/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 378/2014-4-1

Procedimiento Abreviado nº 457/2008

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

SENTENCIA Nº 262/2014

Tribunal

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Susana Calvo González

Tarragona, a 30 de junio de 2014

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tarragona con fecha 12 de junio de 2013 , en el Procedimiento Abreviado número 457/2008 seguido por delito contra la hacienda pública, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado como acusaciones, y figura como acusado el recurrente.

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO .- Queda probado, y así se declara, que la sociedad 'Obras y servicios Cunit 2000 SL', cuyo administrador único es el acusado Julio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIF NUM000 , y domiciliado en la CALLE000 núm NUM001 de Cunit o en DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 , NUM003 de El Vendrell, desarrolló su actividad durante el ejercicio de 2002 en el sector de la construcción, realizando trabajos de albañilería como subcontratista para diversas empresas constructoras.

La sociedad se constituyó mediante escritura pública de fecha 03-08-1999 siendo su socia fundadora y administradora única doña Angelina , si bien mediante escritura pública de fecha 15-03-2001 cesó en el cargo y se nombró al acusado Julio .

El objeto social de la sociedad de la promoción, construcción y rehabilitación, intermediación y arrendamiento.

En el año 2002 estuvo matriculada en el epígrafe 501.1 del I.A.E. Construcción completa, reparaciones y conservación de edificaciones.

El domicilio social se estableció inicialmente en la calle Ampar Nadal núm. 7 de Tarragona si bien fue modificado en virtud de escritura pública de 15-03-2001 fijándose en la avenida Baix Penedés núm. 24, bajos de la localidad de El Vendrell.

SEGUNDO .- Queda probado que la sociedad no presentó declaraciones - liquidaciones trimestrales relativas al impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2002 y no ingresó cantidad alguna por dicho concepto y ejercicio. No obstante en la realización de su actividad repercutió el IVA correspondiente.

El importe del IVA soportado comprobado es pequeño en relación con el repercutido comprobado, puesto que el principal gasto de la sociedad lo constituia el gasto de personal ( no sujeto a IVA). Así, a lo largo del año 2002, según refleja la Declaración resumen Anual de Retenciones del Rendimiento de Trabajo - modelo 190- empleó a 115 trabajadores.

TERCERO .- Queda probado que al no presentar las declaraciones trimestrales de IVA la Dependencia de Gestión Tributaria emitió sendos requerimientos por cada uno de los trimestres.

En fecha de 02-06-2004 'Obras y servicios Cunit 2000 SL' presentó el correspondiente resumen anual del IVA - modelo 390- en el que consignó en la casilla 95'total ingresos realizados en las declaraciones liquidaciones por IVA del ejercicio' una cuantía de 124.972,26 euros, importe no ingresado a la Hacienda Publica.

CUARTO .- Queda probado que a Julio se le notificaron requerimientos de todos los trimestres del año objeto de inspeccion, ante los que no presentó ninguna de las declaraciones-liquidaciones trimestrales. Únicamente presentó declaración informativa, modelo 390, resumen anual referente a dicho año sin realizar ningún tipo de ingreso, y una vez que se le habían notificado los requerimientos de las declaraciones-liquidaciones trimestrales.

QUINTO .- Queda probado que el día 31-03-2005, se aportó por 'Obras y servicios Cunit 2000 SL' el libro registro de facturas emitidas en le que figuran las siguientes cuantías:

-base imponible 2002: 1.145.846,53 euros

-cuota IVA 2002: 181.590,29 euros

En el modelo 390 del ejercicio de 2002, presentado fuera de plazo, figuran las siguientes cuantías:

-base imponible 2002: 1.121.105,76 euros

-cuota IVA 2002: 177.638,96 euros

Comprobado por la Agencia Tributaria, examinando el 92 % de la facturación resulta que la sociedad repercutió el IVA a sus clientes, repercutiendo el Impuesto al tipo general del 16 % y tipo reducido del 7% para facturación realizada directamente a las empresas promotoras.

El IVA repercutido a efectos de determinar la cuota defraudada es el siguiente:

1. Libro Registro 181.590,29 euros

2. Factura NUM004 FOCSA 205,11 euros

3. Facturación focsa total 444,08 euros

4. IVA repercutido cuota defraudada 180.941,10 euros

En cuanto al IVA soportado de la sociedad declaró en el modelo 390 presentado fuera de plazo, deducciones por un importe de 55.889,34 euros, siendo real tal concepto. El resto de los gastos de 'Obras y servicios Cunit 2000 SL' no devengaron IVA pues se trataba de gastos de personal.

SEXTO .- La sociedad 'Obras y servicios Cunit 2000 SL' dejó de ingresar a la Hacienda Pública una cuota de 128.051,76 euros en el IVA del año 20002.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR y CONDENOa Julio como autor responsable criminalmente de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a la multa de la mitad de la cuota defraudada, es decir, la cantidad de 64.025,88 euros, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 3 años, así como también se le condena al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil CONDENO a Julio a indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 128.051,76 euros, cantidad que devengará el interés de demora previsto por el art. 26 de la Ley General Tributaria desde la fecha en que terminó el plazo para presentar la declaración de IVA correspondiente al ejercicio del año 2002. Del pago de la indemnización responderá la entidad 'Obras y servicios Cunit 2000 SL' con carácter solidario.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del Sr. Julio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado para que presentase escrito de impugnación o adhesión, éste solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión revocatoria de la defensa se sustenta, entre los diversos motivos del art. 790.2 LECr , en infracción de precepto legal, en concreto del art. 66.12ª CP por falta de motivación de la pena, entendiendo que la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada exigiría en el caso de autos la reducción de la pena en dos grados y por error en la determinación de la responsabilidad civil por indebida aplicación del interés del art. 26 LGT .

Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado impugnaron el recurso, conteniendo el escrito del Abogado del Estado una amplia defensa de la aplicación de la cláusula del art. 26 LGT .

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo; las cuestiones planteadas en esta alzada son caràcter normativo y abiertas a la plena cognoscibilidad de la Sala.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso, la apelante combate la falta de motivación de la reducción únicamente en un grado de la atenuante de dilaciones indebidas. A su parecer, la tardanza en el enjuiciamiento debe calificarse de injustificada y extraordinaria sin que la conducta procesal del apelante se proyectara de forma alguna sobre dicho resultado, recordándose que las actuaciones fueron elevadas al Juzgado de lo Penal en 2008, donde se dictó auto de incoación y admisión de prueba el 13 de noviembre de 2008 y celebrándose la vista el 7 de junio de 2013, habiéndose producido en el órgano de enjuiciamiento una paralización injustificada de cuatro años y siete meses.

El motivo debe ser estimado. Entendemos que la razón asiste al recurrente. El artículo 6.1 CEDH consagra el derecho de toda persona a ser juzgada en un plazo razonable. Para la Corte de Estrasburgo, el respeto del plazo razonable es un medio para garantizar la eficacia y la credibilidad de la justicia -Caso Hache c/Francia, de 24 de octubre de 1989-.

La juez a quo no ha evidenciado los motivos que le llevan a la imposición de la pena reducida en un grado atendiendo a la opción reductora de entre uno y dos grados dejando a la Sala sin posibilidad de control de su razonamiento. Y partiendo por tanto únicamente de las circunstancias del caso, entendemos que se justifica una clara reducción en dos grados. Y ello no sólo por el plazo identificado claramente en el recurso que carece de toda justificación en un momento en que la instrucción, ciertamente más compleja que de ordinario, se había concluido, sino también porque se identifica un larguísimo lapso entre la comisión de los hechos, primer trimestre de 2003 a la sentencia firme en 2014, once años, en los cuales se produce una afectación clara del derecho del recurrente a ser juzgado en un plano razonable con quiebra por lo tanto a un proceso sin dilaciones indebidas, que le hace merecedor de una reducción punitiva en dos grados que ha de afectar a todas las penas impuestas. Desde dicha reducción y respetando los cánones delimitados por la juez a quo, en el nuevo marco punitivo se opta por la imposición de la pena en su marco mínimo, y en consecuencia 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 32.012,94 euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 9 meses.

TERCERO.-La parte recurrente pretende la exclusión de los intereses de demora del ámbito de la responsabilidad civil en los delitos contra la Hacienda Pública por entender que la previsión legal de Disposición Adicional 10ª de la Ley 58/2003 , General Tributaria de 17 de diciembre no puede aplicarse retroactivamente. Alega jurisprudencia que sostiene la inaplicabilidad de la norma puesto que no se contuvo disposición expresa que alterase el régimen de irretroactividad. No contiene alegaciones a este respecto el escrito impugnando el recurso del Ministerio Fiscal. Por su parte la Abogacía de Estado sobre la base de jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra la LGT y en concreto el art. 58.2 b) LGT que mantiene el carácter no sancionatorio sino meramente compensatoria o resarcitoria de la deuda, mantiene que dicha doctrina es aplicable al caso de autos y ha sido igualmente acogida por el Tribunal Supremo. Se afirma igualmente que la denegación del interés de demora tributario estaría produciendo una desigualdad absoluta entre los ciudadanos cuyas defraudaciones tributarias no alcanzan la cuantía de delito y aquellos que sí, que se verían beneficiados por un interés más bajo.

El interés de demora se encuentra definido por el artículo 26 de la LGT como ' una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria'.

El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.

La Disposición Adicional 10ª de la Ley 58/2003 , General Tributaria de 17 de diciembre también prevé en su Disposición Adicional Décima que los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

La reforma penal de la LO 5/2010 de 22 de junio, incluyó que la responsabilidad civil comprenderá los intereses de demora ( art 305 5º CP ). La redacción actual del precepto dada por LO 7/2012 de 27 de diciembre, igualmente así lo mantiene en el art. 305.7º CP .

La cuestión será determinar si el mismo régimen es aplicable a hechos cometidos con anterioridad.

La cuestión ha sido recientemente abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 832/2013 de 24 de octubre que recordando el carácter de norma penal parcialmente en blanco del delito fiscal, que debe complementarse en el ámbito sustantivo por remisión a la normativa tributaria, entiende que ello implica no solo remisión para la determinación de la cuota defraudada, sino también para la determinación del interés. El Tribunal Supremo asienta su doctrina en el artículo 58 de la LGT que establece que la deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta, incluyendo, entre otras magnitudes, el interés de demora. Dicha norma, entiende el Tribunal Supremo excluye expresamente del concepto deuda tributaria a las sanciones; ello implica necesariamente que los intereses de demora carecen de naturaleza sancionatoria.

Se argumenta por último por el Tribunal Supremo que no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda tributaria respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que pese a no haber cometido delito alguno, están legalmente obligados al abono de intereses de demora caso de retrasarse en el pago, argumento defendido por la Abogacía del Estado. La doctrina así asentada se había mantenido también en otras resoluciones anteriores ( SSTS 606/2010, de 25 de febrero ; 163/2008, de 8 de abril ; o 26 de diciembre de 2001 , núm. 2476/2001 ), si bien contradicha por otras ( SSTS 539/2003 de 30 abril ), resultando la referida la superación de los vaivenes jurisprudenciales como en la misma se consigna.

La Sala asume la jurisprudencia del alto Tribunal. Asumimos, partiendo de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC. 76/1990, de 26 de abril ), que considera los intereses de demora como reparadores del perjuicio ocasionado por el retraso en el pago, y no sancionatorios; lo que vendría también avalado por el argumento normativo de no estar reconocida la sanción en el art. 58 LGT , que sí reconoce los intereses de demora como integrante de la deuda tributaria. En consecuencia no se produciría un quebranto de una presunta irretroactividad de la norma penal o sancionatoria ( D.A.10ª LGT ) por aplicación a hechos ocurridos con anterioridad. Y si es deuda tributaria, es plenamente indemnizable teniendo cabida en los conceptos de los artículos 109 y 110 CP . Compartimos el argumento crematístico y de fuerte finalidad de prevención general y especial de no beneficiar al infractor penal frente al meramente administrativo. Pero el motivo fundamental para la Sala para la no exclusión en este caso de los intereses de demora del art. 26 LGT es que ha de aplicarse la norma que los regula en el momento de su devengo, que no es otro que el de la presente sentencia, siendo en consecuencia plenamente operativa la previsión legal de su imposición vía D.A.10ª de la ley aún cuando los hechos fueren cometidos ante de su entrada en vigor.

Procede, por todo ello, procede la desestimación de la pretensión.

CUARTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio en aplicación de lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr .

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR parcialmente al recurso de apelacióninterpuesto por el procurador Julio contra la sentencia 12 de junio de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona , cuya resolución revocamos parcialmente, y en consecuencia:

PRIMERO.-CONDENAMOS a Julio como autor responsable criminalmente de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a la multa de la cuarta parte de la cuota defraudada, es decir, la cantidad de 32.012,94 euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 9 meses.

SEGUNDO.-Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Este es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.