Sentencia Penal Nº 262/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 739/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 262/2015

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (ponente)

Magistrado/a

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña a 16 de noviembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 739/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de procedimiento abreviado n.º 155/2015, sobre delito de intrusismo ; siendo apelante: COLEGIO OFICIAL DE FISIOTERAPEUTAS DE NAVARRA, representado por el procurador D. ALFONSO IRUJO AMATRIA y defendido por la letrada D.ª BEATRIZ M.ª MARÍN VILLAMAYOR ; apelado: D. Hernan , representado por la procuradora D.ª ISABEL ORTUETA CONDÓN y defendido por la letrada D.ª BLANCA RAMOS ARANAZ y apelado-adherido: el MINISTERIO FISCAL.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de agosto de 2015, el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Hernan del delito de intrusismo que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de COLEGIO OFICIAL DE FISIOTERAPEUTAS DE NAVARRA, suplicando a la Sala: '... revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se condene al acusado don Hernan como autor de un delito de intrusismo profesional, a las penas que se solicitan'.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto solicitando que se dicte sentencia en la que se le condene al acusado por ser autor de un delito de intrusismo.

Por la representación procesal de D. Hernan , se presentó escrito de impugnación al recurso de apelación solicitando la confirmación íntegra de la sentencia.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2015 .

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: « Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, gestiona y dirige desde el año 1994 el gimnasio Mundo Sport, sito en la c/ Rúa Romana n.º 1 de Olite (Navarra).

En el año 1991-1992 Hernan realizó en la Escuela Superior de masaje Surya un curso de quiromasaje nivel 1.º, y en el año 1992-1993 un curso de masaje deportivo.

El mencionado centro Mundo Sport, además de las actividades propias de un gimnasio, Hernan ofrece y realiza personalmente como un servicio más la práctica de masajes de carácter relajante, sin que haya quedado acreditado que realice masajes de carácter terapéutico.

La actividad que Hernan realiza cuenta con licencia municipal, comprendida en los epígrafes del IAE n.º 196720 y 284100, correspondientes a 'escuelas y servicios de perfeccionamiento del deporte' y 'naturópatas, acupuntores y otros profesionales parasanitarios'.

En la publicidad que el acusado realiza del gimnasio que dirige y gestiona se ofrecen entre otros servicios el de masajes terapéuticos, quiromasaje, masaje relajante, masaje deportivo, lesiones osteopáticas y electroterapia».

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia absolvió al imputado Sr. Hernan del delito de intrusismo, previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal , que se le atribuía.

Consideró la juzgadora de instancia que no habían quedado suficientemente acreditados los hechos imputados al denunciado constitutivos del citado delito, apreciando esa juzgadora que no quedó desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, concluyendo con base en ello la procedencia de absolverle.

Frente a la indicada sentencia se alza la acusación particular, solicitando su revocación y que se condene al imputado como autor del referido delito, pretensión a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Alega la parte apelante como fundamento de su pretensión que ha existido un error en la valoración de la prueba, estimando que el resultado de la prueba practicada en la primera instancia permite concluir la existencia de los hechos constitutivos del referido delito y la autoría del acusado.

SEGUNDO.-A fin de dar respuesta a la pretensión de la parte apelante, debemos destacar que la absolución dispuesta en la sentencia de instancia que es objeto del recurso de apelación, se basó en la valoración de pruebas de carácter personal, como lo son las declaraciones del imputado y de los diferentes testigos que depusieron en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y la pericial practicada, concluyendo la juzgadora de instancia del resultado de esas pruebas la falta de justificación suficiente acerca de la comisión por el denunciado de los hechos constitutivos de ese delito por el que fue absuelto y que se le atribuyen por la parte apelante.

Sentado lo anterior, y al objeto de valorar la pretensión de la parte recurrente, debemos partir de la consideración de que es doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional la de entender que 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 de la Constitución ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal solo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -solo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de prueba respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo. En las palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 31/2005, de 14 de febrero , la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'( Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 105/2005 de 9 de mayo , con cita de otras muchas anteriores como las de n.º 50/2004 de 30 de marzo , 40/2004 de 22 de marzo , etc.).

Reiterando tal doctrina, el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 18-5-2009, señaló que 'en la resolución del recurso de apelación la Audiencia Provincial (...) estaba vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine)'.

A su vez, en concordancia con lo anterior, señala el Tribunal Supremo que, 'en los supuestos en los que la prueba practicada ha sido de naturaleza personal (...) esta clase de pruebas no son revisables en casación a diferencia de las de carácter documental para cuya valoración resulta irrelevante el principio de inmediación, (...) además la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias (véanse SS.T.S. de 25 de febrero de 2003 y 8 de noviembre de 2005)' (Sta. del T.S. de fecha 8 de febrero de 2006 ).

En igual sentido, reitera la STS de 30 de Junio del 2009 que 'ante un supuesto de apreciación de pruebas personales el Tribunal de instancia es el que a través de la inmediación ha de formar su propia convicción, que no puede ser rebatida por esta Sala de casación, máxime tratándose de una sentencia absolutoria. A este respecto, conviene recordar los criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios implantados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (...) En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.

Reiterando lo hasta ahora señalado, declaró el TS que 'Hemos de recordar que, en consonancia con las sentencias del TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional, ya desde la STC 167/2002 , e igualmente la de esta Sala (entre otras, STS n.º 760/2010 y STS n.º 130/2011 ), limita la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias, para sustituirlas por otras de carácter condenatorio en vía de recurso, a los casos en los que no sea preciso realizar una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal para la cual sea exigible la inmediación. En otro caso sería necesaria la práctica de esas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso, y esta es una posibilidad que la ley no contempla en el recurso de casación, aunque pudiera resultar innecesaria una vez que el legislador desarrolle las previsiones legales vigentes en materia de doble instancia'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2011 ).

En igual sentido, ha declarado el Tribunal Supremo que 'la Ley procesal permite a las acusaciones interponer recursos contra las sentencias absolutorias, pero tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional han establecido, ya de forma reiterada, que la modificación de los hechos probados de una sentencia absolutoria para dictar otra de condena, cuando para ello sea preciso valorar pruebas personales, no puede llevarse a cabo por el Tribunal que resuelve en vía de recurso sin oír a los testigos o peritos y al acusado que niegue la comisión del hecho. Dicho de otra forma, un Tribunal no puede en vía de recurso modificar la valoración efectuada por el de instancia sobre pruebas personales que aquel no ha presenciado'( STS. de 28 de febrero de 2012 ).

En definitiva, la citada doctrina viene a concluir la imposibilidad de condenar en apelación a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, o de agravar su condena respecto de la dispuesta en la primera instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, valorando el órgano de apelación pruebas de naturaleza personal no practicadas ante el mismo, y sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que va a resolver el recurso.

TERCERO.-Partiendo de lo expuesto y aplicada la referida doctrina jurisprudencial al presente caso, resulta que, examinada la sentencia de instancia, atendido el relato de los hechos declarados probados en dicha resolución, en relación con su fundamentación jurídica, se desprende de ello que la Juzgadora 'a quo' valoró las pruebas personales practicadas a su presencia, concretamente la pericial, la declaración de los testigos y del propio imputado, haciéndolo fruto de la inmediación característica de la primera instancia, concluyendo la falta de acreditación suficiente acerca de que el acusado hubiere cometido los hechos que se le imputan y que son negados por el mismo.

Y tal valoración que efectuó la juzgadora de instancia, pudiendo ser discutible, no puede ser calificada como absurda, ilógica o irracional, no pudiendo ser modificada en esta instancia en sentido perjudicial para el acusado sin oír a los testigos, perito y al propio acusado, que niega la comisión de los hechos, por lo que debe ser respetada.

La modificación de esa valoración requeriría la nueva valoración de esas pruebas de carácter personal a las que nos hemos referido, que llevaron a la juzgadora de instancia a la apreciación de aquella falta de justificación de los hechos imputados, valoración que en esta instancia no resulta ser posible efectuar en relación con esas pruebas, al tratarse de pruebas de carácter personal y haber sido practicadas en la primera instancia y no ante esta Sala.

Debemos añadir que en la segunda instancia no puede volverse a practicar la prueba que ya se practicó en la primera instancia, a fin de posibilitar su nueva valoración por el órgano de apelación, al no existir norma alguna que lo autorice, dado que solo cabe práctica de prueba en segunda instancia en los supuestos contemplados en el art. 790, párrafo tercero de la LECRIM ., entre los cuales no se encuentra esa posibilidad de repetir la ya practicada en le primera instancia.

Atendida, por consiguiente, la referida doctrina jurisprudencial, y aplicada al presente caso, solo cabe considerar procedente la confirmación de la resolución recurrida, dada la necesidad de respetar la declaración de hechos probados de dicha resolución, al ser consecuencia de esa valoración de pruebas de carácter personal, sin que esta sala pueda valorarlas de nuevo y en sentido inverso al criterio de la juez de instancia.

CUARTO.-Por todo lo expuesto, sin necesidad de mayores consideraciones, no apreciándose el error en la valoración de la prueba denunciado por la parte del apelante, y debiendo respetarse la valoración de la prueba personal practicada en la primera instancia que realizó la juzgadora 'a quo', debe ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, al no apreciarse motivos para imponerlas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Alfonso Irujo Amatria, en nombre y representación del Colegio Oficial de Fisioterapeutas de Navarra, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal n.º 1 de Pamplona, en autos de procedimiento abreviado n.º 155/2015, confirmamosdicha sentencia; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.