Sentencia Penal Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 32/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

A.P. Bcn. Sección Quinta

ROLLO apelación nº 32-16 ( R ), dimanante de:

P. A: 445-13

J. P: Bcn 10

Sentencia: 7/12/15 ( Auto Aclara 10/12/15)

Apelante: Leon

Ilmos. Sres

Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

Dª isabel Massigoge Galbis

Dictan la siguiente:

SENTENCIA

En Barcelona, a 5 de Abril de 2016,

Visto, en grado de apelación, ante esta Sección , el presente Rollo identificado en el encabezamiento,

el cual pende en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nominado acusado frente a la Sentencia dictada en 1ª instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA al acusado como autor penalmente responsable de un delito de revelación de secretos empresariales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de Prisión de 2 años y 6 meses y a la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros y, en caso de impago, aplicación del art 53 Cp . No ha lugar a R.Civil, por lo que ABSUELVO a ' SINDAR EUROPEA, S.L.' de los pedimentos realizados en su contra. Firme la Sentencia, procédase a la destrucción del material y dats intervenidos.

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación del acusado, Admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma, se elevó la causa a la Audiencia y fue repartida a esta sección donde se formó Rollo apelación.

TERCERO.- Es Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal, tras deliberación y votación.

UNICO.- SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PREVIO I- Insiste el apelante en la Nulidad del Auto de Entrada y Registro de 10/09/10 autorizado por el Juez Instructor, en el domicilio particular y empresa en la que trabajaba el acusado, reiterando que se basó en meras sospechas policiales.

Dicha cuestión ya fue desestimada en turno previo de intervenciones por la Juez ' a quo' a cuyos argumentos nos remitimos por ser conforme a Derecho.

No obstante, ante la insistencia del recurrente, analizamos, otra vez, dicha cuestión.

El artículo 558 LECrim dice: «El auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar».

En este orden de cosas debemos señalar que este precepto el TC y TS lo han interpretado en el siguiente sentido:

STS 9/2005,de 10 de enero (entre otras muchas).El razonamiento mínimo del auto judicial manifestado en el art 558 LECrim exige una mención a circunstancias tales como:

Situación del domicilio.

Momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro.

Efectos en cuya busca es encontrado el registro y delito con el que están relacionados.

Identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos.

Estas circunstancias objetivas trasladadas a la parte dispositiva del Auto habrán de acompañarse de la motivación en sentido propio y sustancial que habrá de contener las indicaciones precisas en orden a valorar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad del registro ordenado. Para verificar tales presupuestos habrían de contenerse menciones obligadas sobre:La naturaleza y gravedad de los hechos investigados, así como la relación con la persona afectada por la medida, y con indicación de si la misma es adoptada en el curso de un proceso judicial ya abierto o si tiene su origen en una petición policial, producida también en el seno de unas diligencias policiales de investigación, que habría de determinar, en este caso, la apertura de un proceso judicial por ese mismo presunto delito hasta entonces solo policialmente investigado.

En este supuesto, de ausencia de previa actuación judicial en torno al delito que pretende justificar la medida, se plantea con frecuencia la cuestión referida a la suficiencia de los elementos ofrecidos por la Policía a la hora de reclamar la autorización judicial del registro. Sobre esta cuestión, la doctrina constitucional viene señalando que no es necesario cimentar la medida en la existencia de los indicios racionales de la comisión de un delito y que basta con la noticia criminal, alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido o se cometerá el delito en cuestión.

Así pues, las meras sospechas de una actividad delictiva no son suficientes para justificar la medida, han de fundarse en indicios, buenas razones, en fuertes presunciones o en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa, en definitiva, en indicios de responsabilidad criminal. No será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a fuentes o noticias confidenciales. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Este análisis y las menciones antedichas serán obligadas a fin de valorar la idoneidad de la medida en relación con el fin perseguido.

2. Deberá aludirse a la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas de la perpetración delictiva, o que a estas pudieran resultar destruidas; y también sobre la inexistencia o la dificultad de acudir a otros mecanismos menos onerosos para obtener tales pruebas.

Esta referencia es necesaria para valorar la necesidad de la medida como mecanismos menos onerosos al fin investigador buscado.

3. La existencia de un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no procederse a dicha entrada y registro. En concreto, cuando se adopte en orden a investigar hechos delictivos, ese bien jurídico será el interés constitucional en la persecución de los delitos.

Esta parte de la fundamentación constituye el obligado juicio de proporcionalidad de la medida adoptada, pues, a falta de una mención específica en el texto constitucional sobre los límites del derecho o la inviolabilidad del domicilio, éste encuentra sus únicos límites en su coexistencia con otros derechos también fundamentales y en los bienes constitucionalmente protegidos.

Por todo lo dicho, cabe hacerse al menos dos preguntas: ¿Qué se entiende por indicios suficientes?, y ¿es posible la motivación de la autorización judicial por remisión a la solicitud policial?

Para contestar a la primera de las preguntas acudimos a la STS 77/2011,de 23 de febrero (igualmente la 986/2011, de 4 de octubre, o la 419/2011, de 10 de mayo), que dice que el componente esencial de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizo son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerarse como indicio de la existencia de delito. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. Se necesita que la sospecha sea fundada, es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez es que ejecute un puro y desnudo acto de fe, muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos (buenas razones o fuertes presunciones) de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse.

El sustento de la medida no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro, y no es exigible a la autoridad judicial verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de no veracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones.

En respuesta a la segunda pregunta, debemos mencionar, entre otras muchas, la STS 816/2011,de 21 de julio (conteniendo doctrina del TC, sentencia 167/2002 ), que establece:

«Leyendo el auto habilitante de la medida observamos que el mismo, en efecto, no contiene una motivación específica de los indicios racionales de criminalidad. Ahora bien, dicho esto, también se ha de añadir que el razonamiento jurídico Segundo se remite a lo expuesto en el hecho único de dicha resolución judicial, y es en dicho hecho donde se hace alusión a la presentación de un oficio policial solicitando la diligencia y por tanto se puede concluir, aunque no se diga expresamente, que el Auto se remite en este sentido a lo expuesto en el oficio policial y es efectivamente en éste donde se constatan claramente los indicios existentes consistían en que los agentes recibieron una declaración de una persona anónima que se acogía a su condición de testigo protegido informando que la droga que le habían intervenido la había comprado a un tal F. en dicha vivienda, que allí había acudido con anterioridad en diversas ocasiones a comprar droga, que montaron el dispositivo de control sobre dicha vivienda, observando en la puerta del domicilio la llegada de personas como se efectuaba el intercambio de sustancia por dinero, saliendo a vender el recurrente F., llegando incluso a interceptar a uno de los compradores.

Sobre el hecho de remitirse el Auto al oficio policial, la Jurisprudencia mayoritaria de esta Sala ha venido admitiendo la fundamentación fáctica por remisión a los oficios policiales que solicitan la medida,siempre que su contenido contenga todos los elementos necesarios para conocer, con exactitud, las condiciones en que se produce la autorización».

Aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad una ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Pues bien, leyendo el Auto que autoriza la entrada y registro referida, estos requisitos se cumplen sobradamante, por lo que DESESTIMAMOS esta solicitud de nulidad.

PREVIO II- Relativo a la admisión de la documental acompañada con el escrito de recurso ' sin perjuicio de la valoración que, en su caso, proceda' ( Auto 24/02/16, de este Tribunal).

Ante esta decisión, lo primero que debe de hacer este Tribunal es analizar si procede valorar o no dicha prueba en esta 2ª Instancia.

Por aplicación del art 790.3 L.E.Crim ,., sólo puede practicarse prueba en segunda instancia, aquella que no pudo proponerse en primera instancia, las propuestas indebidamente denegadas y las admitidas no practicadas por causas que no le sean imputables.

Pues bien, ninguna de esas circunstancias concurren en el caso presente, dado que la Juez ' a quo' denegó las pruebas por extemporáneas, y superfluas y este Tribunal ratifica tal calificación. En cualquier caso, el delito no se comete por el volcado en el ordenador de los datos contenidos en una memoria externa- que lo puede hacer cualquiera- sino en la toma de información para su difusión y aprovechamiento, actividad que ya se había producido al grabar los datos en la memoria con fines ilícitos.

1.- Son EXTEMPORÁNEAS puesto que los billetes de avión son de fechas 2008, y, sobre todo, 2010, de lo que se sigue que , en esta causa, cuya instrucción comienza en el año 2010 ( mediante interposición de querella, que fue admitida) y acaba en junio de 2013- 3 años- bien pudo aportarlos la parte en sede instructora. No lo hizo, pero le cabía una 2ª oportunidad: proponer esta documental como PRUEBA ANTICIPADA A JUICIO ORAL en su escrito de conclusiones provisionales. Tampoco lo hizo. De lo que se sigue que, proponerlas en el turno previo de intervenciones en el acto de juicio oral, celebrado en el segundo trimestre del 2015, constituye un abuso de derecho proscrito por el Art 11 LOPJ y contrario al derecho a la Tutela Judicial efectiva, previsto como derecho fundamental en el art 24 C.E . que, no lo olvidemos, no sólo ampara al acusado sino también a la acusación particular y ofendida por el delito.

Idéntico argumento para no valorar el dossier ' TDM'.

2.- Son IRRELEVANTES en relación con las cuestiones sometidas a enjuiciamiento porque no arrojan nuevos datos sobre lo fundamentado en la Sentencia recurrida.

Por lo expuesto, NO VALORAMOS LA DOCUMENTAL ACOMPAñADA CON EL RECURSO, recordando a la parte recurrente que no cabe cambiar de línea de defensa de forma sorpresiva en 2ª instancia, con la consiguiente INDEFENSIÓN que ello supone tanto para la acusación pública como privada ( y popular, si la hubiere).

PRIMERO.- Entrando en el fondo, el recurso interpuesto por la representación del acusado se fundamenta en error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del Pr. de Presunción de Inocencia e INFRACCION de LEY por inexistencia de delito de revelación de secretos de empresa previsto en el art 279 Cp .

El Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria SUFICIENTE y EXCLUYENTE de cualquier otra alternativa igual de razonable y favorable al reo. La jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

El uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, conforme al art. 741 L.e.Crim ., ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, cuando sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o cuando un ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto error del Juzgador «a quo» de tal diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, sean corregidos en 2ª instancia las conclusiones que se extraían de ellos.

Aplicadas dichas Doctrinas a la Sentencia de 1ª instancia, no concurren ninguna de las dos infracciones puesto que la condena se funda en suficientes pruebas de cargo y no se advierte error alguno ni en su valoración por la Juez ' a quo' ni tampoco se advierten razonamientos arbitrarios e ilógicos que le lleven a la conclusión condenatoria para el acusado.

Sobre el concepto de 'secreto de empresa ', que ha sido y es objeto de controversia doctrinal, se pronuncia el TS en su sentencia 285/2008 de 12 de mayo - la misma que se analiza adecuadamente en la Sentencia recurrida- , precisamente analizando los presupuesto del artículo 279 del CP que es en el caso presente el que estimamos cometido, y lo hace en los siguientes términos:

'No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa , pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

1. la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

2.-la exclusividad (en cuanto propio de una empresa )

3.- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

4.- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa , ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.Su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa ); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa ).Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En el supuesto sometido a enjuciamiento existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado de los que concluir- sin otra posibilidad alternativa igual de razonable- que cometió hechos constitutivos del delito objeto de acusación en la fecha que consta en el relato histórico de hechos probados.

Dichos indicios absolutamente probados , el ' iter- mental' y la conclusión razonable y no arbitraria de la ' Juez a quo' están expuestos en la Sentencia apelada de manera impecable, en concreto, en su fundamento jurídico segundo al cual nos remitimos a fin de evitar inútiles y dilatorias reiteraciones.

A modo de resumen, 5 son los indicios absolutamente probados:

1.-El acusado reconoce que tanto en el ordenador de su casa como en el de su trabajo en la empresa ' SINDAR.., S.L.' existian los documentos que se relacionan con los dictámenes periciales.

2.- El acusado reconoce que tenía un USB conteniendo documentos de la empresa 'TDM, S.L.'

3.- El acusado pasó a desarrollar en la empresa ' SINDAR.., S.L.' la misma actividad o trabajo que desarrollaba en la empresa 'TDM, S.L.'

4.- El acusado ' sustrajo' toda la información expuesta en hechos probados propiedad de JUSTO ANTES DE PRESENTAR LA BAJA en la empresa 'TDM, S.L.'

5.- El acusado reconoce que desde que se incorporó a ' SINDAR.., S.L.' subido de nivel contratando dentro del mundo internacional y ampliando su radio de mercado.

Todo ello - unido a la declaración de los testigos sobre que su ordenador no fue manipulado y la pericial desarrollada y analizada desde el propio servidor de la empresa, conlleva a la única conclusión posible y razonable: El acusado es autor de delito de revelación de secretos de la empresa 'TDM, S.L.'; lo cual no podía ignorar el acusado dado que es un profesional comercial y sabía a ciencia cierta lo sensible de la información que ' sustraía'.

SEGUNDO.- Alternativamente, alega INFRACCIÓN de LEY por inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art 279 Cp .

DESESTIMAMOS dicha alegación porque el acusado se apoderó de tal información de la empresa 'TDM, S.L.' , no sólo en provecho propio sino en provecho de la nueva empresa que lo contrató: ' SINDAR.., S.L.'

Ello queda sobradamente acreditado con las pruebas practicadas en juicio , tal y como se expone de forma impecable en la sentencia recurrida y, en concreto, en los párrafos 12 y 15 del fundamento jurídico segundo, los cuales hacemos nuestros.

TERCERO.-Subsidiariamente ,se alega INFRACCION DE LEY por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6 del actual C.penal ( aplicable en lo que favorece al reo por aplicación del art 2 Cp ) y por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art 21.5 del actual C.penal

A/ dilaciones indebidas :Ha de partirse del Acuerdo de fecha 12.07.12 de Pleno no Jurisdiccional de Magistrados del Orden penal de esta Audiencia Provincial , se acordó por unanimidad, que sin perjuicio de la ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que, en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida la paralización de una causa por tiempo igual o superior a 18 meses y se apreciará como muy cualificada la paralización por tiempo igual o superior a 3 años.

Pues bien, examinadas las actuaciones , la causa estuvo paralizada en el Juzgado remitente , por tiempo superior a 18 meses, por lo que APRECIAMOS dicha atenuante como SIMPLE.

B/ reparación del daño: Resulta de imposible apreciación en tanto en cuanto la Juez ' a quo' no ha condenado por el concepto de responsabilidad civil al no acreditarse las bases para valorar el perjuicio económico ocasionado ( y sin perjuicio de las acciones en vía mercantil).

CUARTO.-.- Consecuentemente, ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO, con las consecuencias que se exponen en la parte dispositiva de la presente Resolución-

CUARTO.- Declararamos de oficio las costas de este recurso ( art 240 L.E.Crim .)

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leon frente a Sentencia de fecha indicada en encabezamiento dictada en el procedimiento abreviado de referencia del expresado Juzgado de lo Penal, por lo que la REVOCAMOS en parte en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas simple e imponemos al acusado la pena de Prisión de 2 años con accesoria legal y la pena de Multa de12 meses con la misma cuota a la impuesta en la Sentencia recurrida. CONFIRMAMOS , en todo lo demás, la Sentencia dictada en 1ª Instancia . Declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifiquese. Frente a esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario . Devuélvase al Juzgado de lo Penal de procedencia junto con testimonio de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Por la Ilma Magistrada-Ponente, en el día de su entrega, una vez firmada por todos los magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.