Sentencia Penal Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 30/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00262/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85860

N.I.G.: 50297 43 2 2015 0441346

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Estefanía

Procurador/a: D/Dª EVA CAPABLO MAÑAS

Abogado/a: D/Dª CELIA GIL LAGUNAS

Contra: Horacio

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ENTRALA ADAME

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3162/2015, Rollo número 30/2016,procedentes del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Zaragoza por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA,contra el acusado Horacio , nacido en Melilla el NUM000 /1958, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Jose Francisco y de Africa , domiciliado en Sevilla, URBANIZACIÓN000 nº NUM002 , NUM003 , de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Entrala Dame y defendido por el Letrado Don Fernando Osuna Gómez. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCALy ejerce la Acusación Particular Ana Estefanía , representada por la Procuradora de los tribunales Doña Eva Capablo Mañas y defendida por la Letrada Doña Celia Gil Lagunas. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Zaragoza las presentes Diligencias Previas número 3162/2015, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día dieciocho de Mayo de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito agravado de Apropiación Indebida, previsto y penado en los artículos 253 , 249 y 250.6 todos ellos del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y siempre superior a los cuatrocientos euros.

QUINTO.-La Acusación Particular ejercida por la Procuradora señora Capablo Mañas, en igual trámite, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida y/o de Estafa, con la agravante de abuso de confianza, de los artículos 252 , 253 , 249 y 250. 7º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de DOCE MESES a razón de doce euros de cuota, con la responsabilidad del artículo 53 del Código Penal , accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Estefanía en la cantidad de TREINTA y NUEVE MIL EUROS, más los intereses legales correspondientes.

SEXTO.-La Defensa del acusado Horacio , en igual trámite, se mostró disconforme con las calificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Horacio , nacido en 1958 y sin antecedentes penales, en escritura pública de fecha siete de Enero de 2015, fue nombrado por su tía Estefanía , nacida en 1925, tutor de su persona y bienes en previsión de ser incapacitada en el futuro, sin que conste que haya acontecido, figurando como 'autorizado' en la cuenta ES60 NUM004 , abierta en Ibercaja sucursal nº 67 de Zaragoza, de la que aquélla era única titular.

Constan, al menos, disposiciones en favor del acusado Horacio , o en su beneficio, en fecha 20/01/2015 por importe de 4000 euros, 16/02/2015 por importe de 3720 euros, 19/02/2015 por importe de 3750 euros, 13/05/2015 por importe de 806'46 euros, 02/06/2015 por importe de 140 euros, 02/06/2015 por importe de 160 euros, 02/06/2015 por importe de 982'35 euros.

Constan asimismo devoluciones a la citada cuenta corriente por parte del citado Horacio , o por terceros en su favor, en fecha 20/05/2015 por importe de 350 euros, 20/05/2015 por importe de 700 euros14/07/2015 por importe de 300 euros, 18/12/2015 por importe de 850 euros, y 08/01/2016 por importe de 300 euros.

Aparte de las transferencias referenciadas, los únicos ingresos en la citada cuenta corriente provienen del abono de la pensión de la que es beneficiaria Estefanía .

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejerce, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, acción penal contra Horacio al considerarlo autor de un delito de Apropiación Indebida agravado de los artículos 249 , 250.6 y 253, todos ellos del Código Penal .

El artículo 253 recoge el supuesto genérico de apropiación indebida al sancionar a quienes en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento (apropiar y negar haber recibido). Común a ellas es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 253 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material (dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble), como el catálogo de posibles títulos de recepción (depósito, comisión, u otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos).

Las modalidades apropiatorias entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega, y su consumación exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien, es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio vs propiedad).

Y dentro de la tipificación delictiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencias 836/2015 de 28 de Diciembre , en referencia a otras sentencias del mismo Tribunal como las 949/1997 de 27 de Junio , 97/2006 de 8 de Febrero , 899/2003 de 20 de Junio , 45/2011 de 20 de Mayo , establece la posibilidad de cometerse un delito de Apropiación Indebida por aquél que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, por lo que apropiarse de dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que sólo existen facultades de disposición, integra el tipo, si bien habrá de estarse a las circunstancias personales década caso en aras a concretar el elemento subjetivo de lo injusto o dolo.

Y por su parte, además, la Acusación Particular plantea alternativamente la existencia de un delito de Estafa del artículo 248 del Código Penal , figura delictiva caracterizada por la existencia de engaño y que exige, como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, como requisitos:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

SEGUNDO.-A la vista de la prueba practicada en el Plenario no puede colegirse la existencia de un delito de Estafa puesto que en ningún momento se ha demostrado la existencia de ningún engaño por parte del acusado en relación con el sujeto pasivo del delito, su tía. Y ello es así por cuanto no se desprende ninguna maniobra, ni articulación de artificio, para inducir a engaño a Estefanía , puesto que el acusado manifiesta que pidió permiso a su tía para poder disponer de dinero de la cuenta en la que se encontraba autorizado para disponer, e Estefanía en el Plenario no ha manifestado nada que pueda llevar a una conclusión en tal sentido. Es más, no deseaba encontrarse en el lugar, no recordaba haber autorizado o no a su sobrino a disponer de dinero, si bien era bueno y se portaba bien con ella.

Y considerando la inexistencia de Estafa, ésta última argumentación nos lleva a considerar del mismo modo la inexistencia de Apropiación Indebida.

En base a la doctrina previamente expuesta sobre la configuración del delito de Apropiación Indebida, la actividad realizada por el acusado consistente en disponer en beneficio propio de cantidades de dinero de una cuenta corriente en la que estaba simplemente autorizado a disponer, dato que implica su no titularidad sobre los fondos en ella depositados, plantean la opción de considerar que concurre el elemento objetivo de lo injusto, pero la prueba desplegada introduce dudas razonables suficientes para considerar que no concurre el dolo necesario para entender cumplido el tipo delictivo del artículo 253 del Código Penal .

Ante la alegación por parte del acusado de que su tía le autorizó a disponer de efectivo de la cuenta corriente, aquélla manifiesta que no lo recuerda, pero tal y como se hace constar en el juicio histórico de esta sentencia, lo cierto es que devuelve cantidades, y en las que detrae, hace constar el concepto por el que lo hace, datos de objetividad que viene a avalarla versión que el acusado mantiene y que implica la autorización por parte de su tía a tal disposición.

A todo ello debe añadirse que la tía no quería verse envuelta en un juicio, tal y como demostró en el Plenario, no ratifica la denuncia presentada que no está redactada por ella como es de ver, y todo apunta al desacuerdo del resto de parientes de Estefanía con el acusado, circunstancias todas ellas que llevan a la lógica conclusión de que cualquier disparidad que pueda presentarse debe de solventarse con el oportuno alcance de cuentas y en la jurisdicción civil, en su caso, puesto que los hechos aquí enjuiciados no alcanzan relevancia penal para su consideración.

Procede la adopción de un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables para con el acusado.

TERCERO.-Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( artículo 116 del Código Penal ), si bien llegando a una conclusión absolutoria ninguna mención debe hacerse a este respecto puesto que cualquier cuestión debe hacerse prevaler en la esfera netamente civil.

CUARTO.-Las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito ( artículo 123 del Código Penal ), debiendo declararse oficio al proceder la absolución del acusado.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABOLVEMOS LIBREMENTE a Horacio del delito de Apropiación Indebida por el que venía siendo acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, y del delito de Estafa por el que venía siendo asimismo acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.