Sentencia Penal Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 16/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA PA 16/2017

SENTENCIA núm.: 262/17

SS.SS. Ilmas:

Dña. Mª del Carmen González Miró

Dña. Ana María Cameselle Montis

Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

En Palma de Mallorca, a 14 de Junio de 2017.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo 16/2017 dimanante de las Diligencias Previas nº 1048/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Palma de Mallorca, por DELITO seguido contra Leovigildo , representado por Procurador/ Procuradora D./Dña. Beatriz Ferrer Mercadal y asistido por el Letrado/Letrada D./Dña. Agustí Cerveró Sánchez Capilla.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Domínguez.

Ha sido parte como Acusación Particular el Ajuntament de Santa Eugènia representado por Procurador D. Antonio S. Company-Chacopino Alemany y asistido de Letrado D. Pedro Antonio Munar Rosselló.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. Mª del Carmen González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 1048/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Palma de Mallorca, incoadas a raíz de denuncia.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL y a la ACUSACIÓN PARTICULAR que presentaron escritos de calificación.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito del art. 393 en relación con el art. 392 y 390.1 y 2 del CP , del que consideró responsable al acusado solicitando la pena de 6 meses de prisión, multa de 6 meses con una cuota de 15 euros, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental en documento privado por haber simulado un documento en todo o en parte o bien alternativamente un delito de estafa procesal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias, solicitando por el delito de falsedad documental la pena de dos años de prisión y por el delito de estafa procesal la pena de dos años y seis meses de prisión y condena en costas.

TERCERO.-La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración delacto del juicio; acto en el que practicada la prueba Ministerio público y Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

En fecha 14 de octubre de 2013 el Ajuntament de Santa Eugenia abrió expediente urbanístico por infracción urbanística DU 14/2013 contra D. Leovigildo , procedimiento en el que tras los trámites procedentes se dictó resolución que le condenaba como autor de una infracción urbanística. Interpuesto recurso de reposición por el administrado, se desestimó mediante Decreto de Alcaldía confirmando la imposición de una sanción económica de 1800 euros y la obligación de restitución de las obras su estado primitivo.

El administrado interpuso recurso contencioso administrativo al que con el fin de que se advirtiese la prescripción de la infracción urbanística aportó un documento manuscrito.

El documento es denominado factura 14 fechado el 18 de marzo de 2005 siendo cliente Leovigildo , el domicilio Santa Eugenia- . El concepto albañilería, montaje barrera metálica con pintura verde y transporte incluido con la mención (el IVA ya consta) apareciendo firmado por Julian Donoso SL y una rúbrica, con una identificación y domicilio en Carrer Hostals 54 de Inca. El importe de la factura es de 1833,25 euros.

La factura se corresponde a servicio realmente realizado por la empresa de Jose María hace años. No se ha acreditado que la fecha que aparece en la factura sea incierta. La factura no fue emitida en la fecha en que se indica sino que el acusado contactó con Jose María muy posteriormente debido al procedimiento en el que estaba inmerso, con el fin de poder obtener y aportar factura del servicio que se realizó años atrás. La letra de la factura no es de Jose María pero pudiera ser de alguno de sus empleados. La letra de la factura no es de Leovigildo .

Fundamentos

PRIMERO.- I.-//La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, valorada toda ella en atención a las pautas dispuestas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria:

.Declaración del acusado quien ha reconocido que aportó al procedimiento contencioso administrativo una factura hecha ex post para ese procedimiento

.Declaración del Alcalde del Ayuntamiento como testigo quien admite que conoce la zona y que no sabe desde cuando se instaló una barrera

.Declaración de quien aparece como emisor de la factura ( en realidad declara persona física Jose María ) quien no reconoce su letra ni firma y que admite que colocó la barrera aunque no puede precisar exactamente cuándo.

.Pericial de perito sr. Juan Manuel quien explica que en 2006 existía la barrera.

.Testifical de sr. Juan Enrique quien expone que en 2005 vio la barrera, persona que había sido propuesta como perito pero que en realidad declara como testigo pues conoce los hechos por conocimiento propio y no por su pericia.

.Documental, especialmente expediente administrativo, contencioso administrativo, certificación municipal.

.Pericial de Policía Nacional, introducida como documental al no haber sido impugnada conforme a la cual la firma de la factura no es de Jose María ni puede atribuirse a Leovigildo (fls. 337 y ss).

.Pericial de dos peritos calígrafos que corroboran hechos ya admitidos por todas las partes y el propio acusado consistentes en que la factura no se hizo en 2005 y que la letra de la misma no es ni del acusado ni de Jose María .

Se acusa a D. Leovigildo de delitos de falsedad documental y estafa procesal.

Existe un general acuerdo en considerar que el bien jurídico tutelado a través de la incriminación de los delitos de falsedades documentales no es un derecho a la verdad que, según se acaba de expresar, no puede ser garantizado de un modo pleno. En estos delitos se tutela más bien la confianza de la que en el tráfico jurídico gozan ciertos objetos (los documentos) como medios de prueba de la realidad a la que se refieren o, en otros términos, la confianza en la autenticidad del documento y en la veracidad de su contenido probatorio (así especialmente Boldova), un bien jurídico que tradicionalmente ha sido designado con el nombre de «fe pública».

se desprenden importantes consecuencias para la delimitación del comportamiento típico en los delitos de falsedades:

- dicho comportamiento, aparte de ser idóneo para inducir a error, haciendo pasar por legítimo o verdadero un signo ilegítimo o falso, ha de estar destinado a entrar en el tráfico jurídico y a producir efectos en él, de modo que si falta esta objetiva capacidad para inducir a error en el tráfico jurídico, bien porque la falsedad o falsificación sea excesivamente tosca o burda (TS 13-7-10, EDJ 152985; 29-3-11, EDJ 34709), o bien porque no esté en absoluto destinada a su puesta en circulación (p.e. falsificaciones efectuadas por puro afán de coleccionismo, a título de juego o con ánimo de ejercitarse) habrá que rechazar la existencia de un delito de falsedad documental, por más que formalmente se hayan cumplido sus respectivos requisitos típicos; y

- por otra parte, la falsedad para ser típica ha de incidir sobre aspectos esenciales del documento de que se trate, que son aquellos que afectan en definitiva a las funciones de garantía y de prueba que el documento está llamado a cumplir (TS 22-3-10, EDJ 18791).

En diversos precedentes la jurisprudencia ha proporcionado criterios para determinar qué elementos de un documento son esenciales, remitiéndose en tal sentido a las funciones del documento, es decir, a la función de perpetuación, de garantía y probatoria del mismo. Como es lógico estas funciones del documento dependen, en cierta medida, del objeto del proceso en el cual son presentados como prueba.» ( STS 2ª - 27/04/2009 - 1584/2008 -EDJ2009/120227-).

La Sentencia del Tribunal Supremo 26-3-2014 recogida entre otras en SAP Granada 3-12-2014 , La Rioja 22-1-2015 , Pontevedra 25-11-2015 Por ello, crear ex novo un documento, relativo a un negocio, operación o incluso situación absolutamente inexistente cuya realidad se simula o aparenta, porque no existe en modo alguno, conteniendo datos inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º CP (EDL 1995/16398) (simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad). Si el documento se ha confeccionado para reflejar una realidad existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de faltar a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

Examinaremos pues la prueba practicada respecto del documento cuestionado y la aplicación de la Doctrina Jurisprudencial al caso que nos ocupa.

El resultado de la valoración probatoria nos impide alcanzar la convicción, fuera de toda duda razonable, acerca de la perpetración por el de los hechos que han sido objeto de acusación como se explicará a continuación.

De la actividad probatoria desarrollada en juicio resulta acreditado que el sr. Leovigildo hace años encargó a la empresa de D. Jose María que colocase una barrera metálica en una finca, en este sentido se pronuncia el acusado y también el constructor Jose María . Asimismo se ha acreditado que la barrera está en la realidad desde hace años, en este sentido se pronuncia incluso el Alcalde quien conoce la zona pero desconoce desde cuando está la barrera, además se siguió expediente administrativo sancionador en el Ayuntamiento de Santa Eugenia. En el documento tachado de falso el concepto que se indica esalbañilería, montaje barrera metálica con pintura verde (transporte incluido)Por tanto la realidad de la obra o instalación aparece como tal en la factura. No se da en consecuencia discordancia entre la realidad y la factura respecto del concepto facturado.

La obra fue realizada por encargo a Jose María , lo declara así el acusado y lo admite Jose María . No la hizo como tal el propio sr. Jose María sino sus empleados.

Existe discordancia entre el que aparece como empresa emisora de la factura -Julián Donoso SL- y la que prestó el servicio- Jose María - en cuanto queJulián Donoso SLno existía como tal pues se creó la empresa en 2006 (declaración de Jose María , certificación del Registro Mercantil obrante al fl 46), ahora bien en 2005 Jose María , que ya tenía empleados, fue el empresario que realizó la obra o instalación y fue por consejo de sus gestores que luego creó la sociedad. Por tanto la irregularidad entre que aparezca Julián Donoso SL y no Jose María no podemos considerar, en lo que aquí interesa, que suponga una alteración fáctica esencial pues lo cierto es que el constructor fue Jose María con la intervención de los empleados. Conviene destacar aquí que se trata de una pequeña obra por importe total inferior a 2000 euros y que la finalidad de la presentación de la factura no guarda relación alguna con la forma de gestión de la empresa del sr. Jose María .

La duda surge en orden a si la factura realmente la emitió la empresa de Jose María o no, esto es, si la autoría puede atribuirse al acusado. Desde luego no es la letra del acusado pero sí es suyo el interés en aportarlo a la causa.

El propio acusado reconoce que la factura no la tenía en su momento-cuando se colocó la barrera- sino que a raíz del expediente administrativo la reclamó.

No aparece ello como extraordinario, es conocido que algunas empresas no entregan factura oficial y no cobran IVA especialmente cuando no se trata de importes significativos por lo que es bien posible que Jose María no entregase la factura correspondiente al trabajo realizado. Es incuestionado que la letra y firma de la factura no son del sr. Jose María -ni tampoco del sr. Leovigildo -, pronunciándose en este sentido ambos y resultando también así de la pericial de Policía Científica y de los peritos que deponen en juicio.

Si la factura se creó o no en el círculo empresarial del sr. Jose María no ha podido esclarecerse, el sr. Jose María expresa que el formato de la factura se corresponde con el que utilizaban, aunque luego matiza que se correspondería con el formato de los albaranes, afirma que es cierto que el sr. Leovigildo habló con él , le explicó que tenía un albarán (en instrucción dijo que se lo enseñó) y aunque no recuerda si le pidió factura, parece razonable entender que no podía ser otro el significado de la conversación. No se ha traído a juicio por ninguna de las partes a los empleados de Donoso en la época de emisión- 2ó 3 personas- que sin duda podrían haber declarado si la letra de las facturas era suya o no. Ausencia que no puede perjudicar al acusado. Pero el dato fundamental es que el sr. Jose María ha manifestado que teniendo el albarán no habría tenido inconveniente en hacer la factura.

Resulta pues que la factura refleja un concepto correcto y las partes en esencia se corresponden a la realidad.

El tema de debate fundamental es pues la fecha de la factura ya que de ella se derivan importantes consecuencias en el ámbito jurídico administrativo, concretamente la posible prescripción de la infracción administrativa. No existen dudas de que la factura no fue realizada en la fecha que aparece en la misma ( 18 de marzo de 2005)sino que se hizo ex post para aportarla al procedimiento contencioso administrativo. La cuestión entonces, en el ámbito penal en el que nos movemos, es el de determinar si la fecha del servicio facturado es contrario a la realidad, esto es, si se ha acreditado que la fecha sea ficticia y antedatada con fin de dar a la factura un valor en el mundo jurídico que no le correspondía.

Ninguna prueba aportan las acusaciones respecto de ese extremo. El sr. Alcalde de Santa Eugenia convocado por la acusación y que en principio declaraba sobre otros extremos de carácter administrativo finalmente admite que conoce la zona y que existe barrera, que antes era de cañizo y que no puede recordar cuando se colocó la metálica, dejando ver como en el caso existe un trasfondo mucho más complejo relativo a la titularidad pública o privada del terreno.

La defensa sí acredita que a fecha 2006 había una barrera y lo hace por medio del perito sr. Juan Manuel que se basa en una fotografía aérea que entiende auténtica, cierto es que ello no revela que estuviese en 2005 (fecha de la factura) pero el propio perito nos ha indicado en juicio que las fotos se hacen cada 4 ó 5 años y las acusaciones no han solicitado (pese a que podían hacerlo) si existe foto de 2005. Aporta la defensa asimismo un testigo quien explica que en la Semana Santa de 2005 existía la barrera metálica, es verdad que parece difícil recordar ese dato, sin embargo el testigo ofrece una serie de detalles acerca de la razón de este recuerdo que no nos permiten considerar no creíble este relato.

En definitiva, no se ha acreditado a los efectos penales-únicos que nos ocupan-que la fecha de la factura sea contraria a la verdad.

Contamos pues con una prueba de cargo relevante, la factura se hizo ex post, no se ha aportado el albarán, la factura no fue escrito de puño y letra del sr. Jose María , no se aportó hasta el procedimiento contencioso. Pero a la par con una prueba de descargo relevante, la obra o instalación estaba realizada desde hace bastantes años, un testigo afirma que estaba en Semana Santa 2005 y el perito la observa por medio de fotografías en 2006, el sr. Jose María admite que el acusado habló con él dice que es posible que la factura la haya hecho un empleado suyo.

Como señala la Sentencia Audiencia Provincial de Baleares de 8 de septiembre de 2016 una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia, se encuentra la afirmación de que sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar la misma, la que reúna las dos condiciones siguientes: de un lado, que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de otro lado, que se practique en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, cuando sea imposible su reproducción en aquél acto y siempre que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. De otro lado, el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia. A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS 27-9-99 y STC 63/93 de 1 de marzo (EDJ 1993/1994)).

Consecuentemente de lo anterior esta Sala estima que debe aplicarse el principio in dubio pro reo. Esto es, tenemos una duda razonable acerca de que esa factura contenga datos contrarios a la verdad con trascendencia jurídica, lo que determina la absolución del delito de falsedad documental.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial - motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( SSTS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 EDJ 2002/3158 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 EDJ 2003/1602 ; 348/2003 de 12-3 EDJ 2003/6641 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal .

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que incurren en estafa procesal , los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero .

En el caso que nos ocupa bien es verdad que la factura es irregular, ni se emitió en la fecha en que se dice ni se corresponde con la número 14 ni el trabajo fue hecho por una sociedad sino por la persona física a través de sus empleados. Ahora bien, habida cuenta de que como se ha expresado entendemos que el servicio sí fue real y que no se ha acreditado que la fecha sea incierta hemos de concluir que no podemos considerar que se ha producido una manipulación en sentido engañoso, esto es, que se haya efectuado una ardid con la intención de engañar al juez acerca de la fecha en que se realizó la obra. Faltaría pues el elemento esencial de la estafa. De otro lado el ánimo de lucro, siguiendo la tesis del Ministerio Fiscal ,resultaría también cuestionable pues el acusado pretendería no ser sancionado que no es lo mismo a obtener un ingreso.

Procede pues la absolución.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal alguna.

TERCERO.-Por virtud del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Leovigildo de los DELITOS de falsedad documental y estafa procesal DEL QUE VENIA SIENDO ACUSADO.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución al acusado y a las demás partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.