Sentencia Penal Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1724/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0139831

Procedimiento Abreviado 1724/2016 PAB

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1875/2016

Contra: D. Victorio

Procurador: Dª PALOMA GUTIÉRREZ PARIS

Letrado: D. JOSÉ LUIS DE LA FUENTE FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 262/17

ILMOS. SRES. MAGISTRDOS:

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

D. ARTURO ZAMARRIEGO FENÁNDEZ

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vistas en juicio oral y público el día 8 de mayo de 2017 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 1724/16, dimanante de las Diligencias Previas número 1875-16 del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Victorio ,con DNI número NUM000 ; nacido en Vilanova de Arousa (Pontevedera) el día NUM001 de 1985; hijo de Ángel y de Pilar ; con domicilio en Pontevedra, CALLE000 número NUM002 - NUM003 ; con los antecedentes penales que constan en las actuaciones; en prisión provisional desde el día 24 de junio de 2016, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Gutiérrez París y asistido por el Letrado Don José Luis de la Fuente Fernández; compareciendo elMINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma. Doña Marta Jainaga Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de fecha 24 de junio de 2016 incoado por la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta capital por un delito contra la salud pública contra Victorio .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal ; con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal ; procediendo imponer al acusado la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y multa de 70.000 euros; comiso de la sustancia intervenida, y pago de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la absolución del acusado al concurrir la eximente completa de estado de necesidad y drogodependencia en cualquiera de sus grados, y subsidiariamente que se le imponga la pena mínima.

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Victorio ,mayor de edad y condenado anteriormente por sentencia firme de 14 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid , por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión, sobre las 7,30 horas del día 24 de junio de 2016, cuando se encontraba en la Terminal 2 del aeropuerto de Madrid-Barajas preparado para embarcar en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM004 , con destino a Lanzarote, fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional cuando portaba en el interior de su organismo 72 cilindros que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso bruto de 753, 043 gramos y de 637, 523 gramos de cocaína pura, distribuidos en la siguiente forma: 8 cilindros con un peso de 79, 462 gramos y una riqueza del 90, 6 por ciento; 59 cilindros con un peso de 583, 92 gramos y una riqueza del 83, 8 por ciento; y 9 cilindros con un peso de 89, 661 gramos y una riqueza del 85 por ciento; sustancia que el acusado tenía previsto distribuir entre terceras personas, para lo cual le habían pagado, al menos el viaje a España. La referida sustancia hubiera alcanzado un valor al por mayor de 35.400, 49 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal vigente. Concurren igualmente todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 12-4-2000 sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que'...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...',añadiendo dicha sentencia que'...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma...El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia...Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...',aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que'...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que:

1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis;

2) produzcan la dependencia física y/o psíquica;

3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.

Igualmente, el peso y la naturaleza misma de la sustancia intervenida ha quedado debidamente acreditada a través de informe pericial obrante en las actuaciones, y que no ha sido impugnado por la defensa del acusado por lo que adquiere pleno valor probatorio.

SEGUNDO.-De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, actos fundamentalmente consistentes, en primer lugar, en la posesión de la sustancia estupefaciente predispuesta y preordenada al tráfico, sustancia estupefaciente que portaba en el interior de su organismo alojada en diversos cilindros que le fueron intervenidos por la Policía nacional cuando iba a tomar un vuelo con destino a Lanzarote. Así lo señala uno de los Agentes de la Policía que depuso en el plenario, y así lo reconoce el propio acusado que manifiesta que llevaba la sustancia estupefaciente, y que la debía entregar en Lanzarote a una tercera persona, habiéndole pagado el viaje a España por realizar dicha tarea. Este reconocimiento libre de los hechos por parte del acusado y el hecho de la propia intervención de la sustancia estupefaciente en una cantidad que por sí misma evidencia su vocación al tráfico y distribución entre terceras personas, hace que debamos declarar su condena en los términos que más adelante expresaremos al existir prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicita en el acto del juicio oral la apreciación de la circunstancia, como eximente completa, incompleta o analógica de estado de necesidad, del artículo 20.5 del Código Penal , 21.1 o 21.7 del citado texto legal , argumentando que había salido de prisión en Brasil y no tenía ningún medio económico para volver a España. Y se le presentó esta oportunidad en la que le pagaban el viaje, siendo esa falta de recursos económicos los que le hicieron cometer el delito. Dicha argumentación no puede sostener la circunstancia de estado de necesidad en ninguna de sus formas por cuanto que en el presente caso no concurren todas las circunstancias necesarias para su existencia y que son establecidas en el artículo 20-5 anteriormente citado, siendo la jurisprudencia restrictiva en su aplicación. Y así, entre otras muchas, la STS de 22-4-2002 nos señala cuales son los requisitos esenciales para que se pueda apreciar el estado de necesidad, diciendo que'...por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978933 ], 1 de octubre de 1999 [RJ 19998337 ] y 24 de enero de 2000 [RJ 2000209]). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 [ RJ 19988092]; 26 de enero [RJ 1999825 ] y 6 de julio de 1999 [RJ 19995634 ] y 24 de enero de 2000 )', añadiendo la referida resolución en cuanto al conflicto de intereses y de bienes jurídicos dignos de protección que se plantea a la hora de dilucidar la existencia o no del estado de necesidad, que '...aún cuando la documentación interesada como prueba hubiese acreditado lo que alega la parte recurrente, es decir la concurrencia de una situación de grave dificultad económica en el acusado, habría carecido de relevancia para la subsunción, pues dicha dificultad por si misma es insuficiente para determinar la eximente interesada, aún incompleta, ya que ni equivale a la amenaza de un mal efectivo, inminente y grave, ni acredita que no exista otro medio de superar las referidas dificultades económicas que la dedicación al tráfico intercontinental de cocaína'. La STS de 19-7-2002 señala que'...es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986 [RJ 1986163]); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. S. de 23 de enero de 1998 [RJ 199853])'.La STS de 15-2-2002 , tras recoger este criterio general acerca de la restricción e inaplicación por regla general de esta circunstancia, deja abierta la puerta para su aplicación supuestos excepcionales, al decir que'...la Jurisprudencia de esta Sala ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, declarando que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, de forma que este delito en principio y como regla general, sin que puedan excluirse supuestos excepcionales, no pueda ser compensado, ni de manera completa e incompleta, con la necesidad de tal remedio económico ( SS 23-1 [RJ 199852 ] y 13-2-1998 [RJ 19981173], 30- 10-1998 [RJ 19988725], 26-1 [RJ 1999825] y 4-3-1999 [RJ 1999984] o A. de 14-4-2000)'.

Entendemos que las circunstancias que pone de relieve el acusado en el plenario acerca de su situación económica no son suficientes como para que se pueda 'sacrificar' uno de los bienes jurídicos que están en conflicto y a los que anteriormente ha hecho referencia la jurisprudencia citada, y no siendo pues justificable desde el punto de vista penal el que el acusado hubiera decidido de forma libre y voluntaria traer la sustancia estupefaciente para distribuirla en España, pues bien podía haber agotado otras posibilidades que no fueran la de cometer una grave infracción penal con el consiguiente daño y perjuicio para la salud pública, como por ejemplo buscar un empleo o solicitar algún tipo de ayuda para poder volver a España con su mujer y su hijo. Por esta razón, esta Sala se ve en la imposibilidad de poder apreciar dicha circunstancia ni siquiera como analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

Y lo mismo cabe decir de la toxicomanía alegada, respecto de la cual el Sr. Letrado de la defensa nada dijo en su informe oral, ni preguntó a su cliente acerca de estos extremos, por lo que no existe ninguna prueba razonable y que sustente seriamente la drogodependencia alegada por el acusado. Es más, en el folio 36 del Rollo de Sala, en el informe médico emitido por el Hospital general Gregorio Marañón se dice que el acusado refiere no ser consumidor de cocaína ni de otras drogas. Y en el informe del SAJIAD obrante en el folio 88 y ss del Rollo de Sala, se concluye, entre otras cosas, que no se considera en el acusado la presencia de un trastorno por consumo de sustancias de carácter grave. Todo ello hace que debamos desestimar también la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En cambio concurre la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal al haber sido condenado el acusado por sentencia firme de fecha 14 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid a la pena de un año de prisión por un delito contra la salud pública, sentencia cuyos antecedentes penales no puede entenderse que estén o puedan ser cancelados, siendo el delito anterior de la misma naturaleza que el que ahora estamos enjuiciando.

CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena, el delito que se imputa al acusado, previsto en el artículo 368 del Código Penal , está castigado con una pena de tres a seis años de prisión tras la última reforma del Código Penal. Concurriendo la agravante de reincidencia, por aplicación de las normas establecidas en el artículo 66 del Código Penal , concretamente en la regla 3ª de dicho precepto, obliga a imponer la pena en la mitad superior, esto es, de cuatro años seis meses y un día a seis años, estimando esta Sala, que dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, 637, 53 gramos de cocaína pura, que se acerca a la notoria importancia, y en consecuencia, dado el elevado número de personas a las que la distribución final de dicha sustancia podría afectar negativamente, es por lo que se entiende adecuada y proporcionada la imposición de una pena de cinco años de prisión con las accesorias y multa correspondiente de 70.000 euros.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Victorio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, deCINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, yMULTA DE SETENTA MIL EUROS (70.000 euros), con la responsabilidad persona subsidiaria de un mes en caso de impago; y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

Conclúyase conforme a ley la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso deAPELACIONante este Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal delTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID( art. 846 ter 1 LECrim ), que se tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ________________ . Doy fe.