Sentencia Penal Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 58/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00262/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 213100

N.I.G.: 30016 51 2 2017 0000149

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000058 /2017

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: Eutimio

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO ANTONIO BERNAL SALVADOR

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 58/2017

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CARTAGENA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA Nº 262/2017

En la Ciudad de Murcia, a trece de junio de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 11/2017, por delito de quebrantamiento de condena contra D. Eutimio , como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. María del Mar Posadas Molina y defendido por el Letrado D. Francisco Antonio Bernal Salvador, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 58/2017, quedando pendiente para su deliberación, votación y resolución que se ha llevado a cabo en la fecha arriba indicada.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena dictó sentencia el 6 de marzo de 2017 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

Se dirige la acusación contra Eutimio , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia de 3-2-15 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº3 de Cartagena por un delito de quebrantamiento a la pena de 8 meses de prisión.

Sobre las 18:00 horas del 17-2-17 el acusado fue interceptado por los agentes de la Guardia Civil de San Javier NUM000 y NUM001 cuando circulaba con el vehículo Opel Corsa matrícula HI....RK en compañía de su expareja sentimental Salvadora siendo consciente el acusado de que tenía vigente el cumplimiento de una pena de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros con una duración de dos años, impuesta en sentencia de conformidad de 20-2-15 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena cuya vigencia finalizaba el 18-2-2017 según liquidación de condena efectuada el 11-3-15 por dicho Juzgado.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a Eutimio como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8 a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la defensa de Eutimio , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 468.2 del Código Penal por ausencia del elemento subjetivo/dolo. Por todo ello, el recurrente termina interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra absolviendo a Eutimio .

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 5 de abril de 2017, interesó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho y resultado de una correcta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:En primer lugar, el recurrente alega como motivo de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado por no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Y ello porque la Juez a quo solo ha tenido en cuenta como prueba de cargo lo declarado por el Agente de la Guardia Civil, desechando cualquier valor a lo manifestado de manera reiterada por la Sra. Salvadora en torno a que fue ella misma la que el día de los hechos convenció tanto a Eutimio como a la madre de éste Eutimio de que la pena de alejamiento no estaba ya vigente. Además, la juez a quo tampoco ha motivado el hecho en virtud del cual la declaración de Salvadora y Eutimio no suponen una declaración imparcial, objetiva y adecuada a la realidad de los hechos, pues la orden de alejamiento fue precisamente negada con insistencia abrumadora por la testigo Salvadora a Eutimio .

Respecto al principio de presunción de inocencia, ha sido analizado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia. Así el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en la sentencia de 15 de enero de 2007 afirma que ...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del Juicio Oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución Española y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En éste sentido, también conviene recordar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-06-2003 , que describe y analiza extensamente este principio constitucional, y señala al respecto, remitiéndose a la doctrina constitucional, que ...Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17 de diciembre ; 175/1985, de 17 de diciembre ; 169/1986 de 22 de diciembre y 150/1987, de 1 de octubre ).

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17 de junio ), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17 de diciembre ). Además, la valoración de la prueba se reabre a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución judicial que le ponga término ( Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23 de noviembre , y 44/1989, de 20 de febrero ).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17 de septiembre ). La apreciación de los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el art. 24.2 de la Constitución Española sólo puede ser prestada en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos, es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron ( Sentencia del Tribunal Constitucional. 98/1989, de 1 de junio ). En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria inculpatoria, es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21 de octubre ; y 175/1985, de 17de diciembre ), de forma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17 de diciembre , 44/1989, de 20 de febrero ).

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el Juicio Oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del Juicio Oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21 de mayo ; 80/1986, de 17 de junio ; y 82/1988, de 28 de abril ).

La presunción de inocencia depende, en cuanto a su contenido concreto, de la configuración contenida en las leyes procesales, que no pueden enervarla ni desvirtuarla, dada la superior jerarquía del principio constitucional....

Finalmente la STS de 29-12-2003 sintetiza los aspectos esenciales de este derecho a la presunción de inocencia, señalando que ...No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza «reaccional», o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción «iuris tantum», es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria...

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, entendemos que en modo alguno se ha infringido el referido principio a la presunción de inocencia, por cuanto la Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia examina todas las declaraciones vertidas en contraste con la documental obrante en autos, y tras hacer una racional valoración concluye en que el pasado 17 de febrero de 2017, sobre las 18:00 horas, Eutimio se encontraba con su ex pareja Salvadora en el vehículo Opel Corsa matrícula HI....RK , pese conocer y ser consciente de que tenía vigente una pena de prohibición de acercamiento. Para ello, la Juez otorga plena credibilidad a lo manifestado por el Agente de la Guardia Civil en consonancia con la documental obrante, y no a lo declarado por el acusado y su ex pareja de que pensaban que la orden de alejamiento ya no estaba vigente.

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , dispone quehemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro.

Sentado lo anterior, examinada la vista junto con la documental entendemos que la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de las declaraciones del Agente de la Guardia Civil de que el día de los hechos interceptaron a Salvadora y Eutimio cuando ambos iban circulando en el vehículo Opel Corsa matrícula HI....RK , siendo conocedores de la pena de alejamiento vigente, no se puede considerar arbitraria, ilógica o absurda, sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, conclusión que debe de asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba.

En el caso de autos, el Agente de la Guardia Civil con nº NUM000 , en plena coincidencia con lo reflejado en el atestado (folios 8 y 9), manifestó que el día 17 de febrero de 2017, sobre las 18:00 horas, vieron a un vehículo dando dos vueltas a una rotonda como desorientado y como al percatarse de su presencia se fijaron en ellos, por lo que le dieron el alto. A continuación, identificaron al conductor y a la acompañante, resultando ser Eutimio y Salvadora . Que ella al principio mostró cierta resistencia a ser identificada, diciendo que se llamaba Almudena y que no disponía de documento alguno. Comprobaron que tenían vigente una pena de prohibición de comunicación y alejamiento que cesaba el día 18 de febrero de 2017. En consecuencia, procedieron a la detención de Eutimio , el cual mostró actitud tranquila frente a ella, que estaba muy nerviosa, y decía SOLO NOS QUEDABA UN DÍA Eutimio . Que no vieron indicio de engaño en Eutimio .

Por su parte, la Sra. Salvadora reconoció que el día de los hechos iba en el vehículo con Eutimio , pero porque pensaba que la orden acababa el mismo día 17 de febrero de 2017.

Y Eutimio también admitió que iba en el vehículo con Salvadora pero porque ella le dijo que terminaba ese día la pena de alejamiento.

El recurrente alega con carácter subsidiario que se debe absolver al Sr. Eutimio por cuanto el mismo obró bajo la creencia de que la orden de alejamiento ya había sido cancelada pues así se lo dijo Salvadora de manera insistente tanto a él como a su madre. Además la orden de alejamiento vencía al día siguiente de los hechos, por lo que la confusión no resulta disparatada.

El artículo 14.3 del Código Penal dispone que El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Por tanto, si se declara la concurrencia de error invencible el sujeto no puede ser considerado culpable del hecho; mientras que si el error es vencible puede ser merecedor de una atenuación de la pena. Constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Únicamente concurre error de prohibición, en el sentido del artículo 14.3 del Código Penal , cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Este tipo de error previsto en el artículo 14.3 del Código Penal exige determinados requisitos: a) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia; b) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad; c) en todo caso debe ser probado por quien lo alega, si se pretende la exculpación; d) para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción; y e) su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1991 , 30 de Enero de 1996 y 27 de Febrero de 2003 ).

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2010 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2007 , el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del Código Penal , tal y como se desprende de las sentencias de 29 de Noviembre de 1994 , 16 de Marzo de 1994 y 12 de Diciembre de 1991 , entre otras muchas. Insiste la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2006, de 18 de Abril , que en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 1986 y 26 de Mayo de 1987 ).

En este sentido, cabe destacar que respecto a la doctrina sobre el error, previsto y recogido en el art. 14 del Código Penal , tiene señalado la jurisprudencia, entre otras muchas, en STS de 05-03- 2009 cuando afirma que ... como recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre, la doctrina de la Sala Segunda , desde la introducción del art. 6 bis a), operada por la reforma de 25/06/1983, ha venido haciendo un esfuerzo de delimitación conceptual acerca de una materia -la trascendencia penal del error- sobre la que no siempre se razonaba con precisión. De ahí que se en la actualidad se asuma, en coincidencia con la nomenclatura del Legislador, luego repetida en el vigente art. 14 del Código Penal , la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia ( SSTS 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril y 12 diciembre 1991 .

Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. -núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva - error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-.En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo , la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación.

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 del Código Penal 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del art. 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 de noviembre , 16 de marzo 1994 , 12 de diciembre y 18 de noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 de marzo 1996 , 3 de abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12-11-1986 y 26-05-1987 ...).

Aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al caso que nos ocupa vemos que no puede apreciarse en este caso el error invencible, puesto que el acusado era conocedor, primero de la existencia de la orden de alejamiento; en segundo lugar, de las consecuencias de la vigencia de dicha orden de alejamiento, y en tercer lugar, de los efectos que podría traer consigo el incumplimiento de la misma, a saber, la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena. No podemos asumir que el acusado no fuera consciente del tiempo transcurrido y la fecha de cese de la pena de alejamiento, pues, como se dice acertadamente en la sentencia de instancia, la propia Salvadora sabía que la pena de alejamiento cesaba al día siguiente de los hechos, pues según declaro el Agente la misma gritó SOLONOS QUEDABA UN DÍA Eutimio , y en el plenario ella se limitó a declarar, sin apoyo de medio de prueba alguno, que pensaba que cesaba la pena de alejamiento el 17 de febrero porque así lo señaló en el calendario pese haber ido a informarse al Juzgado 15 días antes y ser plenamente conocedora tanto ella como él de las graves consecuencias que podría conllevar su incumplimiento. Es más, el acusado era conocedor perfectamente de que la pena de alejamiento y prohibición de comunicación era por dos años impuesta en sentencia de conformidad de fecha 20 de febrero de 2015 , pues así se le hizo saber en el requerimiento personal, sin que conste que haya ido a informarse al Juzgado sobre la vigencia de la pena de alejamiento. Además, no existe dato o circunstancia indicativa de que el acusado hubiere podido padecer un error al no considerar vigente la medida pues no está demostrado su carencia absoluta de conocimientos jurídicos, y es que debe tenerse en cuenta que es reincidente en la conducta enjuiciada y en otros cuatro delitos de violencia de género donde se le ha impuesto por sentencia firme igual pena de alejamiento y prohibición de comunicación (folios 30 a 38). Por último, conviene indicar que los términos de la resolución judicial eran claros para que una persona normal pudiera comprenderlos sin más.

Por lo tanto, hemos de desestimar éste segundo motivo, y entender que concurren todos los elementos necesarios para la existencia del delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 del Código Penal que la SAP de Burgos de 13-02-2006 , los describe sucintamente cuando afirma que:

...Son elementos constitutivos de este delito:

1) La existencia de una medida cautelar que imponga la medida cautelar.

2) El conocimiento de dicha medida por parte del obligado a cumplirla.

3) El incumplimiento de la medida de forma convincente y voluntaria por aquél....

O como señala la SAP de Córdoba de 07-07-2005 cuando señala que ...Es sabido que para que se pueda apreciar esta figura delictiva han de concurrir los siguientes elementos constitutivos del tipo de dicha infracción: a) el normativo, representado por la exigencia de que la condena privativa de libertad haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) el objetivo, que viene dado por el acto material de incumplir el arresto, no integrándose al centro penitenciario para materializarlo; y c) el subjetivo, integrado por el simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo, es decir, «saber lo que se hace y hacer lo que se quiere». En todo caso, es preciso que la pena que se incumple haya empezado a cumplirse, como señala la SAP de Cádiz de 13- 04-2004 (JUR 2004200556), y para ello no basta con que exista sentencia que la imponga, sino que sea firme, que se liquide, y se notifique al condenado al objeto de que éste sepa cuando efectivamente ha de cumplir, en este caso, la orden de alejamiento....

.

Por lo expuesto, siendo así fiable el testigo-agente de policía-y habiéndolo apreciado así la Juzgadora a quo junto con el resto de la prueba practicada, no cabe sino ratificar las conclusiones probatorias a que en virtud de su testimonio se llega en la sentencia apelada, que ha entendido debidamente acreditado que, vigente la pena de prohibición de aproximación, fue quebrantada dicha prohibición de forma consciente y voluntaria por el acusado, cometiendo con ello el delito por el que ha sido condenado.

Procede por lo tanto desestimar el recurso y confirmar enteramente la sentencia dictada en las presentes actuaciones, por ser plenamente ajustada a derecho,

TERCERO:En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Eutimio contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena, en el Juicio Rápido 11/2017 -Rollo Nº 58/17 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.