Sentencia Penal Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 19/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00262/2017
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: CG
Modelo: N85860
N.I.G.: 32054 43 2 2015 0011837
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Carlos María
Procurador/a: D/Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL RODRIGUEZ GONZALEZ
Contra: Pablo Jesús , María Virtudes
Procurador/a: D/Dª ANA CRESPO DAMOTA, ANA CRESPO DAMOTA
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS DIAZ PULIDO, JUAN LUIS DIAZ PULIDO
SENTENCIA Nº 262/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. MANUEL CID MANZANO
Magistrados/as
Dª AMPARO LOMO DEL OLMO
Dª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa procedente de
Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 0004700/2015 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense
y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 19/2017 - por el delito de estafa, contra
Pablo Jesús , DNI NUM000 , nacido en Ourense el NUM001 /1965, hijo de Conrado y de Flor , y

contra María Virtudes , DNI NUM002 , nacida en Ourense el NUM003 /1962, hijo de Luis María y de
Aurora ; ambos vecinos de esta capital, en libertad por esta causa y representados por la Procuradora Dª ANA
CRESPO DAMOTA y defendidos por el Abogado D. JUAN LUIS DIAZ PULIDO. Siendo parte acusadora D.
Carlos María , representado por la Procuradora Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ y defendido por el Abogado
D. MANUEL RODRIGUEZ GONZALEZ. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, en fecha 16/12/2015 incoó la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 4700/2015 en virtud de denuncia formulada por D. Carlos María , por sendos delitos de estafa y contra los derechos de los trabajadores.

Practicadas las diligencias instructorias que se consideraron oportunas, por Auto de 02/06/2016, se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, confiriéndose el traslado previsto en el Art. 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su virtud, el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional del Artículo 641.1 de la referida ley procesal , renunciando a formular escrito de acusación. Por la representación procesal de la Acusación Particular, ejercida por Carlos María , se formuló escrito de acusación y por Auto de 03/05/2017 se decretó, la apertura de juicio oral contra Pablo Jesús y María Virtudes , por delito de estafa. Tras los trámites pertinentes, se remitieron las actuaciones a este tribunal para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibida la causa en fecha 26/06/2017, se formó en su virtud en esta Sección Segunda el Rollo de Sala de su clase nº 19/2017 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el 06/09/2017.



TERCERO.- La Acusación Particular personada, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado, previsto y penado en el artículo 250.1.5º del Código Penal en relación con el artículo 248 del mismo texto legal ; del que considera responsables, en concepto de autores, a ambos acusados, Pablo Jesús y María Virtudes , sin la apreciación de circunstancias modificativas de su responsabilidad y para los que solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión y ocho meses de multa a razón de 15 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria, accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán reintegrar a su mandante la cantidad de 55.000 euros.



CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los hechos siguientes: El día 17/07/2014 como complemento documental de otro suscrito entre las partes 5 días antes, los acusados Pablo Jesús y María Virtudes , mayores de edad, sin antecedentes penales y con DDNNI NUM000 y NUM002 y en su condición de Administrador y Socia respectivamente de la empresa Centro de Día A Ponte S.C. suscribieron con Carlos María un Contrato de nominado de Préstamo y Reconocimiento de deuda por virtud del cual el Sr. Pablo Jesús en el concepto expresado reconocía deber al Sr. Carlos María la cantidad total de 55.000 euros en concepto de préstamo, fijándose como plazo máximo para su devolución el de 5 años.

Los prestatarios se comprometían asimismo a elevar tal documento a escritura pública cuando fueren requeridos por el acreedor y a no enajenar o gravar bienes en perjuicio de su solvencia.

Con fecha 18 de septiembre de ese mismo año se reiteró, mediante nuevo documento de igual denominación, el contrato presente estableciéndose como cláusula primera la siguiente: Plazo para la devolución del capital: El deudor o sus causahabientes acuerdan que el plazo para la devolución de capital será de común acuerdo y en todo caso en la fecha en que ambas partes acuerden la transformación de la Sociedad Civil en Sociedad Limitada, en cuyo caso se le reconocerá al prestamista una participación del 25% en el capital social de la Sociedad de Responsabilidad limitada./ El prestamista tendrá derecho hasta la fecha de constitución de la Sociedad limitada o mientras no se le devuelva el capital prestado a percibir en concepto de retribución del capital prestado una participación del 25% en los beneficios que genere la Sociedad Civil.

La cantidad prestada no ha sido devuelta, no constando que haya mediado engaño por parte de los acusados en el concierto celebrado.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación al delito de estafa, cuyo tipo básico se recoge en el artículo 248 del Código Penal , debe principiarse recordando que el TS en Sentencias de 5 de junio de 2000 y de 8 de marzo de 2002 , entre otras, afirma que los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son: 1) Un engaño precedente o concurrente; plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante, para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad, bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación.

4) Un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta; con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998).

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, el alma de la estafa, que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta....

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial.

Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000 , y 24 de septiembre de 2001).



SEGUNDO .- Conviene aquí recordar la jurisprudencia del TS en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) que: Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...» En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004, 483), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 1998, 3601], 2. 3 [RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras).

De suerte que, como se decía en la sentencia del TS de 26-2-01 (RJ 2001, 1341), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [ RJ 1990, 1622], 2.6.99 [ RJ 1999, 5452], 27.5.03 [RJ 2003, 5513]).

Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 [RJ 1996, 3803]).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia.

1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 [ RJ 1991, 6198], 24.3.92 [ RJ 1992, 2435], 5.3.93 [RJ 1993, 1841 ] y 16.7.96 [RJ 1996, 5915]).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

De la prueba practicada en el plenario, en rigor contraída, en el contexto incriminatorio, a la declaración del perjudicado, no cabe inferir despliegue de comportamiento engañoso por parte de los denunciados en el sentido de ocultamiento o alteración sustancial de la realidad en cualquiera de sus formas, utilizada como apariencia para ganar la voluntad del denunciante; ni es dado deducir que en el instante de celebrar el contrato o acuerdo discutido el mismo tenía ex ante el propósito predeterminado de incumplirlo; siendo así que la percepción individual o social que pueda albergarse del concepto de fraude o engaño no coincide con la proclamada por la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

Cabe pues concluir, por lo expuesto, que lo objeto de imputación, constituye un contrato incumplido, pero no un contrato criminalizado, (máxime ante los avatares contractuales del concierto negocial celebrado entre las partes relativos al plazo de devolución del préstamo o condición laboral o societaria atribuible al prestamista) resultando por tanto la vía civil la indicada para la resolución del asunto enjuiciado, sin que se deduzca en el momento actual la comisión de delito alguno. Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Enero y 9 de Febrero de 1984 descartan del ámbito penal los casos en que sólo hay una decepción ulterior de la confianza del que contrató. Nada acredita la existencia del exigible propósito engañoso precedente.

No concurriendo evidencia de la presencia de engaño, elemento subjetivo del injusto de la infracción imputada, no puede hablarse de la comisión de la estafa de la que se aquellos son acusados. De esta suerte no es el ámbito penal el idóneo para discernir la temática objeto de denuncia sino el cauce civil a fin de obtener el cobro de lo adeudado; no pudiendo este orden jurisdiccional, al no inferirse de lo actuado la presencia del dolo de engaño invocado, ser utilizada para completar o solapar lo que ha de ser objeto de debate y resolución en el litigio civil correspondiente.



TERCERO .- El pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación a sensu contrario de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No media evidencia de concurrencia de temeridad o mala fe en el comportamiento procesal del perjudicado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Pablo Jesús y María Virtudes del delito de estafa de que eran acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

Se decreta el alzamiento de cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado en su contra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, en su caso, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.