Sentencia Penal Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 14/2015 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1100641P20132000178

S E N T E N C I A Nº 262

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE :

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

SUMARIO 14/15-JL

Asunto 1671/2015

Sumario 4/15, Diligencias Previas 617/13, DIRECCION000 nº 2

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veinticuatro de Julio de dos mil dieciocho.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Sumario 14/15, dimanante del Sumario 4/15 del Juzgado de Instrucción n° 2 de DIRECCION000, por supuestos delitos de abusos sexuales, contra D. Landelino, nacido en DIRECCION000 el NUM000 de 1993, hijo de Marcial y de Aurora, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 y con Documento Nacional de Identidad Número NUM002, sin antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltre. Sra. Dª. Margarita Lombera Casas; el acusado, representado por la Procuradora Dª. Marta Fernández del Riego Soto, y asistido del Letrado D. Miguel Salas Jaén; y la acusación particular Dª. Begoña, representada por el Procurador D. María Dolores Armario Rodríguez, y asistida de la Letrada Dª. Fátima López Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO-.Con fecha doce y trece de Julio de dos mil dieciocho, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-.En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de dos delitos de abuso sexual con penetración a dos penas de 8 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento ala victima por diez años e indemnización a este en 12.000 euros. La acusación particular se adhirió a tal petición, si bien aumentando la indemnización a catorce mil euros.

TERCERO-. La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Queda probado y así se declara expresamente, que el día 19 de mayo de 2013 sobre la 1.30 horas, tras haber estado en el Bar DIRECCION001 de DIRECCION000, con Begoña que entonces tenía 19 años, el menor Carlos Ramón y otros amigos, el acusado Landelino se dirigió al Jardín Botánico de DIRECCION000, en compañía de dichas personas.

Al llegar allí, una vez dentro del Jardín, Landelino, Carlos Ramón y Begoña se dirigieron a la zona de las escaleras, parando a mitad de las mismas, donde se pararon a hablar. En un determinado momento Begoña y Carlos Ramón comenzaron a besarse, para acto seguido retirarse a una zona de arbolado, mas arriba de las escaleras. Al rato Landelino se dirigió al lugar donde, con ánimo libidinoso, cogió a Begoña por la cabeza y le introdujo el pene en la boca, estando Begoña en estado de shock por lo que se vio incapacitada para ofrecer resistencia a pesar de que manifestó que no quería.

Landelino y Carlos Ramón se fueron del lugar, llegando al mismo Marcial y Cosme, que vieron a Begoña tumbada en estado de shock y sin hablar. Aurora se incorporó y se puso a llorar, asustada, y llegó a decir que habían abusado de ella. Los dos la llevaron a una patrulla de la Guardia civil, que la llevaron al Cuartel a fin de poner una denuncia.

Como consecuencia de estos hechos. Begoña presenta un cuadro reactivo postraumático en remisión parcial y un trastorno adaptativo con estado depresivo crónico en remisión parcial.

Fundamentos

PRIMERO-.Los hechos constituyen un delito continuado de abusos sexuales. En el momento de ocurrir los hechos, la regulación que contenía el Código Penal,

Artículo 181

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código

El tipo penal del artículo 181 ataca la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma. Reiterada jurisprudencia del TS requiere para la existencia de este delito la concurrencia de los siguientes elementos:

a) un requisito objetivo, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual, consistente no ya solo en contactos corporales o tocamientos impúdicos o cualquier otra exteriorización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, sino además en un acceso carnal propio del delito de agresión sexual. Este acceso carnal puede realizarse tanto ejecutándolo el propio sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima, como con maniobras que ésta realice sobre el cuerpo de aquél. La acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia e intimidación, elemento diferenciador con la agresión sexual. En el presente caso, es evidente que el acusado le introduce el pene en la boca a Aurora, haciéndole una felación.

b) un requisito subjetivo, elemento intencional o psicológico, representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, proyectada sobre personas de uno u otro sexo.

c) la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que desee en cada momento, así como de la posibilidad de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler eventuales ataques.

La consumación se alcanza tan pronto como la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual de que el agente le haga objeto, con independencia de que el agente logre satisfacer plenamente sus deseos (vid. STS 8-2-1999 .

La aplicación del subtipo agravado del abuso con penetración, viene dada por el hecho acreditado de que el miembro viril del acusado accedió a la victima en la boca.

En el presente caso nos encontramos que ya existe sentencia firme del Juzgado de Menores sobre la conducta del menor. Es evidente que no pocas veces se produce un enjuiciamiento por separado de menores y de mayores de edad por unos mismos hechos. Este es el caso sometido al análisis de la Sala. En estos supuestos de actuación conjunta de menores y mayores de edad en un mismo hecho delictivo cabría preguntarse cuál es el efecto que puede tener la sentencia firme (absolutoria o condenatoria) dictada en el (previo) proceso de mayores respecto del ulterior enjuiciamiento en el procedimiento de menores, o viceversa. En este sentido el TS en una jurisprudencia reiterada y constante señala que lo resuelto y probado en un proceso penal no vincula a los jueces o tribunales penales que enjuicien posteriormente los mismos hechos, salvo el efecto negativo de la cosa juzgada que impide volver a juzgar a una misma persona por los mismos hechos, pues cada proceso tiene su propia prueba y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, a excepción del referido efecto negativo. SSTS 16 de abril de 2002, 21 de septiembre de 1999. y 13 de diciembre de 2001. En el mismo sentido la STS de 4 de julio de 2006. según la cual 'no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada, (efecto negativo)'.

Conforme a esta jurisprudencia parece claro que no cabe reconocer relevancia alguna a las conclusiones probatorias alcanzadas en la sentencia dictada en el previo proceso de menores respecto al enjuiciamiento ulterior de los mismos hechos cometidos por mayores

La cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y otros Tribunales de distintos órdenes jurisdiccionales ante el silencio legal al respecto, y según la cual, los efectos de ' cosa juzgada' han de extenderse más allá de los supuestos expresamente previstos en el hoy ya derogado art. 1252 del Código Civil, como sería a casos en que lo resuelto en sentencia sea cuestión prejudicial de lo enjuiciado en otra posterior (aunque ésta resuelva un litigio entre quienes no fueron parte en el anterior), pues así lo exigiría el derecho a la tutela judicial efectiva y la debida autoridad de los Tribunales, principios amparados por la Constitución; y, en cualquier caso, por tener una 'cierta vinculación' (terminología empleada por dicha doctrina jurisprudencial) de todos a los hechos y pronunciamientos que declara probados la sentencia previa (pues en el peor de los casos o de menor relevancia que se le pudiera dar a dicha sentencia, al menos siempre daría lugar a que se presumieran acreditados los mismos y fuera a cargo de quien lo combata desvirtuarlos).

Así, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia 190/1999, de 25 de octubre, en relación a la contradicción entre Sentencias de distinto orden jurisdiccional, después de proclamar de forma genérica que ni el art. 14 ni el 24.1 de Constitución, imponen a los jueces la observancia de una absoluta homogeneidad en la interpretación del Derecho, y si bien la libertad de interpretación de la norma debe ser respetada como parte integrante de la propia función jurisdiccional, sin embargo, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( artículos 9.3 y 117.3 de la Constitución) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto aunque entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 189/199, entre otras).

Sigue diciendo dicha Sentencia que este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en los que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (antiguo art. 1252 del Código Civil), sino que también se produce cuando se desconoce lo resuelto por Sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia , aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido precepto civil ( SSTC 171/1981 , 58/1988 y 207/1989); no se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros juzgadores sin reducir a la nada la eficacia propia de aquella; así, la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, es un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 de la Constitución), de tal suerte que esta es también desconocida cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que ya se ha resulto.

O lo que es lo mismo, según doctrina del TC, no es posible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo. Siendo exigible una necesaria armonización de las resoluciones judiciales, de cara al ciudadano, evitando cualquier infracción del principio de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la norma. Lo que quiere decir que si el Juzgado de Menores ya se ha pronunciado, en sentencia firme, señalando que no hubo delito alguno y que hubo relaciones consentidas con el menor que participó en los hechos, no parece lógico que ahora se diga lo contrario, con respecto al mayor de edad al quien se le acusa de participar en el hecho cometido por el menor. Por ello no podemos valorar la participación del hoy acusado en unos hechos, los cometidos por el menor, que ya han sido enjuiciados y con la conclusión de que hubo consentimiento de la victima. Otra cosa es valorar la actuación de lo que hizo el acusado (felación), ya que en este caso, así como el Juzgado de menores se extralimitó al considerar que la acción del hoy acusado fue con consentimiento, es una cuestión que se debe valorar por esta Sala, y además con total independencia con respecto a lo decidido por el referido Juzgado de Menores.

En principio, no existe una vinculación entre las decisiones tomadas por la jurisdicción penal de adultos y la jurisdicción penal juvenil. El legislador, al optar por un enjuiciamiento de las acciones cometidas por personas mayores de edad y por los menores, aunque hayan perpetrado la misma acción punible en dos procesos diferentes y en una distinta jurisdicción, es consciente de la posibilidad de que se puedan producir resultados jurídicos diferentes, y, en principio, ninguna vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho a la igualdad, se produce por esa eventual diferente fijación de los hechos y, en su caso, por la distinta valoración jurídica de esos hechos.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha considerado que se puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva cuando dos órdenes jurisdiccionales diferentes llegan a conclusiones que pueden ser contradictorias, y ello obliga a que ambas jurisdicciones penales tengan que tener en cuenta las decisiones adoptadas en el otro ámbito jurisdiccional penal y analicen, en su caso, los hechos teniendo en cuenta esta perspectiva, debiendo eventualmente justificar sus diferencias.

Así, la reciente sentencia del TCSala 2ª,S22-9-2008,nº 109/2008,rec. 8426/2006 señala a este respecto que ' Este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la compatibilidad con la Constitución del dictado de resoluciones contradictorias en órdenes jurisdiccionales distintos, diferenciando en función del extremo sobre el que se proyecte la contradicción. Así, conforme a nuestra doctrina, como regla general carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues en estos casos los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los diversos órdenes jurisdiccionales.

Ahora bien, no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos carecen de relevancia constitucional, pues ya desde la STC 77/1983, de 3 de octubre , declaramos que 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado', lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas ( SSTC 30/1996, de 26 de febrero , , 50/1996, de 26 de marzo), sino que reside precisamente en que 'unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue', pues ello repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 62/1984, de 21 de mayo, FJ 5 ; 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 30/1996, de 27 de febrero, FJ 5 ; 50/1996, de 26 de marzo, FJ 3 , y 179/2004, de 18 de octubre , FJ 10)

La doctrina de este Tribunal sobre resoluciones judiciales contradictorias de distintos órdenes jurisdiccionales proclama la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si se han producido. Ello supone que, si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto con posterioridad deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos ( SSTC 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 6, 204/1991, de 30 de octubre , FJ 4, y STC 16/2008, de 31 de enero)'.

Teniendo en cuenta esta postura del TC, antes de cualquier otra consideración, debemos puntualizar que, aunque la jurisdicción penal especial de menores pertenece al orden jurisdiccional penal, según doctrina pacífica, constituye a estos efectos un orden jurisdiccional diferente, puesto que son órganos diferentes los que instruyen y enjuician unos hechos, por lo que esa doctrina resulta plenamente aplicable '.

Consecuentemente, en nuestra labor revisora no estamos vinculados a los hechos fijados en la sentencia de juicio de faltas recaída en la jurisdicción de mayores, pero habríamos de justificar por qué nos apartamos de ella. Las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho. En el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina «prejudicialidad positiva» o «eficacia positiva» de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. Una sentencia de esta Sala fechada el 21/09/1999 lo razonaba ya con total claridad al destacar que 'cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho'. En igual sentido se había pronunciado ya la STS de 13/12/2001 , exponiendo que 'nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica'. Con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva.

Como decimos, lo que no podemos es condenar al acusado por participar en los hechos cometidos por el menor, ya que se ha declarado que estos fueron consentidos, pero sí que podemos valorar la prueba sobre el hecho cometido por el hoy acusado. Y esta Sala no puede hacer la misma valoración que el juzgado de menores, entre otros motivos porque aquél tuvo a la victima declarando por videoconferencia y de manera poco directa y personal, mientras que esta Sala ha oído directa, personal y en vivo a la victima , que ha hecho en cuanto a la felación realizada al acusado, un relato convincente, como luego valoraremos, apoyado ello además por los informes psicológicos de la victima, que desconocemos si tuvo a su presencia el juzgado de menores.

SEGUNDO-.De dicho delito responde el acusado Landelino, en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio 'in dubio pro reo' es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: 'Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ''in dubio pro reo'', como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)'.

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia del delito anterior y su autoría, y es evidente que la participación de los acusados en el delito de detención ilegal viene acreditada a juicio de esta Sala por la declaración de la victima, testigos e informes periciales.

Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de 'clandestinos' siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1998; 173/1990; y 229/1991; y SS . T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993 , entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.) Ahora bien , como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997 , 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, puede ser considerado como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, como línea de principio, se ha de tener presente que el dato de que las declaraciones prestadas por el testigo principal o víctima, sea contradictoria a la de los acusados, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7- 1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990 , 211/1991 , 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado, si bien habrá de ponderar una serie de circunstancias relevantes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva para lo que han de valorarse las posibles relaciones previas entre las partes a fin de discriminar si puede existir algún móvil de resentimiento o enemistas o cualquier otra circunstancia que pueda generar dudas sobre la veracidad del testimonio; b) Verosimilitud para lo que ha de ponderarse si existe algún tipo de corroboración periférica de carácter objetivo que garantice y refuerce la solidez y credibilidad del testimonio de cargo y c) Persistencia en la incriminación, para lo que ha de valorarse la ausencia de contradicciones con declaraciones anteriores.

A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987 , pone de manifiesto '.El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño. La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.'. Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda '.Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 ( RTC 198901 ), 173/1990 (RTC 199073 ), y 229/1991( RTC 199129) del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 198810), 18 de marzo (RJ 1988042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 1988860), 16 (RJ 199118 ) y 17 de enero ( RJ 199141 ), 29 de mayo (RJ 1991886 ) y 13 de septiembre de 1991 ( RJ 1991177 ), 10 de febrero ( RJ 1992084 ), 17 de marzo (RJ 1992148), 2, 10 (RJ 1992951 ) y 13 de abril (RJ 1992 039), 13 de mayo (RJ 1992019), 5 (RJ 1992857) y 30 de junio (RJ 1992695), 8 de julio (RJ 1992554), 9 (RJ 1992098), 18 (RJ 1992 181) y 29 de septiembre (RJ 1992397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19920203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 1993321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 1994292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 1994254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 1994620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 19940066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 199563), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 1995562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 1995909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 1994878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 1994302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'. En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 '.Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).'.

El testimonio de la víctima, pues, se encuadra en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias. En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ; SSTS 5-11-94 , 21-3-95 , 3-4-96 , 24-5-96 , 27-7-96 y 21-9-98), según explica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal , de fecha 29 de junio de 2009 , con vocación de síntesis'. Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 ). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

En este punto, de las declaraciones vertidas en juicio no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que la testigo se inventara los hechos. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio--, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, que es una de las pautas ofrecidas por el Tribunal Supremo para valorar la declaración de la víctima como medio de prueba apto para enervar la presunción de inocencia, hay que señalar que, tal y como enseña la doctrina jurisprudencial, su ausencia no debe de determinar necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, lo importante es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que el deponente ha sido veraz, pues de lo contrario se llegaría al peligroso absurdo de que bastaría probar la enemistad entre dos personas para poder conseguir la impunidad de las mismas en todas aquellas infracciones penales en que ambas interviniesen como sujetos activo y pasivo de las mismas, en ausencia de otro medio de prueba distinto de la propia declaración de quien fuese víctima en el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento.

A este respecto, en el plano de la verosimilitud, como señala, la SAP de Barcelona, sección 9ª, de fecha 8 de octubre de 2008 : '.La credibilidad es un concepto puramente subjetivo, siendo imposible, según la Ciencia de Psicología del Testimonio, valorar la credibilidad en personas adultas, mayores de edad, dado que cualquier persona adulta puede inventarse un corto relato y repetirlo en el tiempo hasta la saciedad. Al hilo de tal cuestión, y, siguiendo la citada Psicología del Testimonio, no pueden tenerse actitudes de una persona al declarar para de, esa sola declaración y sin otros datos objetivos, llegar a la conclusión de que esa persona miente o que dice la verdad. Es decir, si una persona aparece firme y rotunda, no quiere decir, por eso, que diga la verdad. Al contrario, si una persona tartamudea o se pone nerviosa, ello no significa que mienta. Ello es así porque dichas manifestaciones son un simple reflejo de su personalidad, de su carácter y forma de ser. Es por ello que, el Tribunal Supremo nunca habla de credibilidad a la hora de exigir los requisitos para la declaración de la víctima como única prueba de cargo, ya que ello sería tanto como dejar a su subjetivismo la condena o absolución de un ciudadano. El Juez no puedo hacer eso. Es un técnico en Derecho, no un psicólogo o un adivino. Lo que exige el T. S. es la VEROSIMILITUD, que no es lo mismo. Una declaración verosímil es aquella que puede ser corroborada por datos de carácter objetivo, si quiera sean de carácter referencial.'.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abrily 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Así, tenemos por un lado tenemos el informe clínico que determina que la victima tenía restos de semen en la boca (folios 86 a 88), y el informe forense (folios 56 a 60), siendo así que la Dra. Salome, que la encontró nerviosa pero colaboradora y que desde el principio habló de que había sido objeto de abuso y que no había consentido la felación.

Otra corroboración es el informe psicológico forense, que además de determinar la existencia de un shock postraumático compatible con los hechos relatados por la victima, quien tenía una afectación adecuada a los hechos de rechazo, inhibición, vergüenza y ansiedad. Los psicólogos informan que la victima estaba confusa y ello afecta a la memoria, y el estado de bloqueo y shock emocional provoca contradicciones. Informan que es normal que dado que la victima tiene mecanismos de represión de los recuerdos,en un principio minimice los efectos, intentando evitar los recuerdos de lo acontecido. Los psicólogos entiende que no hay indicios de simulación de sintomatología, y que sí existe tendencia en ella a minimizar la sintomalogía, pues es un mecanismo autodefensivo. Hablan los peritos de huella psíquica en la víctima, compatible con su relato, con síntomas de trastorno ocasionado por los hechos. Añade que es adaptativo, porque ha ido disminuyendo la ansiedad, al ser un stress postraumático en vías de remisión. A preguntas de la defensa, informan que la credibilidad y la huella psíquica no pueden analizarse por separado, sino de manera interelacionada y que su testimonio es compatible con un modo de reacción traumático, esto es, compatible con vivencia traumática.

Y por último se corrobora el relato de la victima, por los testigos Marcial y Cosme, quienes manifiestan claramente que Begoña se encontraba en estado de shock, no hablaba al principio, que se puso a llora y que desde un principio habló de que la habían violado.

.C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones»( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.' ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abrily 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras). La defensa en sus informe final hablo de contradicciones, pero intenta confundir lo sucedido con el menor, que no enjuiciamos, con lo realizado por el hoy acusado, sin que el hecho de que todo comenzara con unos besos entre la victima y el menor signifique en modo alguno consentimiento y aceptación de la penetración bucal que le provocó el acusado. Poca importancia tiene que la victima relate los hechos empezando en el momento en el que estaban en el Jardín botánico, ya que era lo realmente importante, y no el que se encontraran antes en el Bar DIRECCION001. El que Begoña accediera a besarse con el menor, no significa que estuviera dispuesta a todo lo que el acusado quisiera, y menos a que le hiciera una felación, a la que entendemos que queda claro que se negó desde un principio y que el acusado realizó aprovechando el estado de turbación en el que se encontraba. También nos parece normal que ante sus padres no quisiera reconocer que todo comenzó con unos besos con el menor. La defensa alega que se le fue de las manos, y la sala considera que se le fue de las manos al acusado, quien aprovechó la turbación de Begoña, para, sin su consentimiento, obligarle a hacerle una felación, no siendo admisible que unos besos puedan interpretarse sin mas como que estuviera dispuesta a todo. Dicha turbación es la que provoca cierta confusión a la hora de relatar lo sucedido, pero sí hay algo cierto es que el acusado le obligó a hacerle una felación y que en momento alguno fue consentida. Lo que nos parece absurdo calificar su relato en base a hechos tales como que no recurriera el auto de archivo, que no recurriera la sentencia absolutoria de menores (desconociendo la defensa la doctrina jurisprudencial sobre recursos contra sentencias absolutorias) yy que se adhiriese al informe del fiscal, extremos todos que son decididos por su defensa y que no tiene valor alguno en cuanto a su relato de los hechos. Incluso el que manifestara (de ser cierto), que no quiere pena de quince años para el acusado, tenga mayor relevancia que una manifestación carente dfe eficacia en orden a suponer que lo relatado sea mentira.

En esencia la versión del denunciante ha sido reiterada de manera clara y rotunda, y en esencia y en lo principal su testimonio no ha tenido fisuras, que sí las ha podido haber en extremos secundarios, si bien ello se explica por el estado de ansiedad y vergüenza que vivió la victima, y que ha logrado trasladar con su testimonio a la sala, y por el tiempo transcurrido y por la reiteración en el mismo, que en lo esencial ha sido convincente a juicio de la sala.

Así, tras el examen de las actuaciones, la declaración de la víctima, en el acto del juicio oral fue coherente, precisa, congruente y coincidente entre sí y con lo manifestado ante la fuerza instructora del atestado y en el Juzgado de Instrucción, de suerte que, de modo que no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central, esto es que el acusado le obligó a hacerle una felación y que no dio consentimiento a la misma. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca la testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa.

La STS de fecha 26 de septiembre de 2006 , recuerda que '.la reiteración mimética en los testimonios inculpatorios no es un signo de credibilidad, sino que puede ser todo lo contrario. La persona decidida a imputar un hecho delictivo a otra, cuanto más falsa sea la acusación, más cuidado tendrá en mantener una versión uniforme que no se vea alterada por circunstancias tan naturales como el transcurso del tiempo y su influencia sobre la percepción, cada vez más lejana, de los hechos.'. Y, la STS de fecha 27 de mayo de 2010 , significa que '.Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000, 104/2002 de 29 de Enero, 1046/2004 de 5 de Octubre. En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva: a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.'.

Bien entendido, en cualquier caso, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son: reglas de la sana crítica que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En este sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio, con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001, y la sentencia 305/200. En definitiva, como recuerda la sentencia de 11 de marzo de 1992 , el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un añejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima. Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma. En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar al testimonio de las victimas fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados.

TERCERO-.No entiende la sala que concurra la agravante de abuso de superioridad. El artículo 22. 2.ª del CP establece como circunstancias agravantes ' Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'.

La STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima '. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'. No hay situación alguna de superioridad, ni porque la victima estuviera embriagada, que se ha demostrado que no lo estaba, ni porque se aprovechara de una situación de superioridad física sobre la victima, quien es verdad que no accedió a consentir los hechos, pero que si bien no opuso mayor resistencia, lo cual no le era exigible, fue por el estado de turbación en el que se encontraba y no por que se encontrara amenazada por la superioridad del acusado.

CUARTO-.Con respecto a la pena a imponer, la prevista es entre cuatro a diez años, y por las circunstancias en que se produjeron los hechos, y la personalidad y edad del acusado, entendemos que se debe imponer la mínima de cuatro años de prisión. Con la accesoria, conforme al artículo 56, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a doscientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de ocho años.

QUINTO-.El artículo 109 del código penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso teniendo en cuenta las secuelas sufridas por la víctima, que a juicio de la Sala no alcanzan la gravedad alegadas por las acusaciones, al estar en fase de remisión, estima que la mas justa es la de seis mil euros (6.000 €)

SEXTO-.Las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas a los condenados por partes iguales. La doctrina jurisprudencial sobre las costas de la acusación particular establece que la condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, y que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia. En el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la Acusación Particular pues tal acusación es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del Ministerio Fiscal. Al estar condenado solo por un delito de los que venía siendo acusado, deberá abonar la mitad de las costas procesales, así como al pago de la mitad de las costas de la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Landelino, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración, ya definido y sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se establece que el condenado no podrá aproximarse a la persona de Begoña, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros, ni a así como comunicarse por cualquier medio con la misma, durante el plazo de ocho años. El condenado deberá indemnizar a Begoña en la cantidad de seis mil euros (6.000 €), que devenga el interés legal a partir de la fecha de esta sentencia.

Y que debemos absolver y absolvemosa Landelino como cooperador necesario de un delito de abuso sexual del que venía siendo acusado. Todo ello condenando al Sr. Landelino al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo la mitad de las costas de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.