Sentencia Penal Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 652/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-2-2017-0000845

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000652/2018- RECURSOS-A3 -

Dimana del Nº 000245/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante Elisenda

Abogada MARIA JOSE IBORRA VILCHES

Procuradora EVA MIGUEL JORDAN

SENTENCIA Nº 000262/2019

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Magistrados/as

Dª. Mª MARGARITA ESQIVA BARTOLOMÉ Dª. MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ

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En Alicante, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000, dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 245/2018 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000, por delito un delito de abandono temporal de menor.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Elisenda, representada por la Procuradora de los Tribunales EVA MIGUEL JORDAN y dirigida por la Letrada MARIA JOSE IBORRA VILCHES; con intervención del Ministerio Fiscal, representado por D. M.I. MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'Con anterioridad a las 18:30 horas del día 3-2-2017 Elisenda se marchó de su domicilio, sito en la AVENIDA000 nº NUM000, bloque NUM001, planta NUM002 de DIRECCION000 dejando allí solos a sus dos hijos, Juan Pedro (nacido el NUM003-2012) y Piedad (nacida el NUM004-2015) sin nadie cuidando de ellos y sin que regresara al domicilio hasta las 19:30 horas aproximadamente y sin que existiera causa justificada para ello.'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Elisenda como autora penalmente responsable de un delito de abandono temporal de menor del artículo 230 del Código Penal con relación al artículo 229.2 del mismo texto legal debiéndole imponer 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; lo anterior con expresa imposición de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la PROCURADORA Dª. EVA MIGUEL JORDÁN, en nombre de Elisenda , se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 15 de febrero de 2019

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo de impugnación de la sentencia es error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

Se alega por la recurrente la errónea valoración de la prueba en orden a estimar que los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo penal del abandono temporal de menores del articulo 230 del Código penal.

La acusada recurrente se fue de su casa aproximadamente durante una hora por la tarde dejando a sus hijos de cuatro años y un año y siete meses solos, el primero mirando la tele y la segunda durmiendo en la cuna.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1772/2001 de 4 Oct. 2001, Rec. 2997/1999, establece respecto del del tipo penal que nos ocupa: 'El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que deben dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil, en su art. 172 , refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adaptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código Penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo'.

Debe convenirse que la conducta tipificada se refiere a una conducta de gravedad, de singular relevancia, una conducta maliciosa y no simplemente la dejación u olvido de las cautelas que una persona de normal comportamiento hubiese tomado en dicho trance. La sentencia del Tribunal Supremo 559/2009, de 27 de mayo de 2009, se refiere e indica que la conducta debe generar un grave riesgo para el sujeto pasivo y 'no parece ocioso para valorar la especial importancia de la situación de desamparo o abandono creada por el autor, el ponderar las consecuencia producidas o que hubieran podido producirse en el concreto caso por el incumplimiento de la madre de sus deberes' puesto que el ordenamiento jurídico contempla otro tipo de medidas no penales para solventar estas situaciones relacionadas con la protección de los menores.

La recurrente dejo a los menores solos por espacio de una hora aproximadamente, encerrados de forma que no podía salir de la vivienda el de mayor edad y quedar desamparado en la calle. La intervención de la policía se produce por los llantos de los menores a requerimiento del otro testigo, perito tasado que debía valorar unos desperfectos de la vivienda, y oyó los mismos en la segunda ocasión que toco la puerta de la vivienda para que le abrieran. Los menores estaban en perfecto estado de atención, alimentación e higiene, tal y como apreciaron los agentes de la Policía Local que accedieron a la vivienda, dejando a los menores con su madre que se personó en la vivienda escasos minutos después.

Estima el juzgador que la gravedad de tales hechos se produce por dejarlos solos, sin persona que los cuide o socorra si se produjera una eventualidad peligrosa, nada infrecuente en el ámbito domestico. Pero no se ha concretado la existencia de estos riesgos que lógicamente existen en todos los ámbitos de la vida y en los que se desenvuelven los menores, no solo en la vivienda (en el colegio, en la calle cuando juegan, cuando van en el vehículo familiar). Los agentes no apreciaron ningún tipo de riesgo o peligro concreto para los menores proveniente de la vivienda, del tipo de ventanas o balcones abiertos por lo que los menores pudieran salir, ni riesgos de la cocina por existir instrumentos peligrosos al alcance de los menores o fuego encendido por estar utilizándose la cocina. No se ha evidenciado un peligro concreto para su vida, su desarrollo afectivo y personal de los menores. Se trata de una dejación formal por un tiempo que no puede considerarse elevado de los deberes de la madre que puede tener su reproche moral o civil, pero excede del ámbito penal.

Como refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sentencia 51/2013 de 5 Jun. 2013, Rec. 43/2013, no deben penalizarse simples infracciones formales de deberes civiles sino la afectación a bienes jurídicos protegidos. 'Así se deriva de la indicada doctrina jurisprudencial, al exigir un comportamiento más grave que el mero incumplimiento de las potestades paternofiliales , y así cabe derivar de una interpretación sistemática derivada del propio Código Penal, cuando en el propio capítulo que regula el abandono de menores ya sanciona en su art.226 (con multa o prisión no superior a 6 meses) dicho incumplimiento, además, persistente: luego el art.229 y 230 debe referirse a otra conducta diferente, y, además -como se dijo- más grave (pues lleva aparejada pena superior -9 meses de prisión mínimo-).

Los derechos que se protegen por los tipos de abandono y asimilados contiene, por tanto, un 'plus' respecto de los ilícitos civiles, que es el continuador de la antigua referencia a la 'seguridad' como bien jurídico protegido.

Por tanto, y recapitulando, por un lado la acción típica debe ser grave y, llevarse a cabo por el sujeto activo con conocimiento consentido y probable y, a pesar de ello, aceptado ('malicioso') de que las consecuencias de su proceder va a ocasionar o es susceptible de causar al menor a su cargo no ya molestias, susto o falta de observancia temporal, sino algo más trascendente para él, como es una 'incidencia en su supervivencia, desarrollo afectivo, social y cognitivo'.

Por supuesto, aunque no exige el precepto un dolo especial (en lo que coincidimos con el Ministerio Público) parece obvio concluir que dicha afección al bien jurídico protegido (incidencia o posible incidencia en su supervivencia, desarrollo personal) ha de estar abarcado por el dolo o intención del padre, madre o encargado del menor, que, por ello se ha de plantear dicho riesgo y aceptarlo, aún eventualmente (dolo eventual): el agente ha de advertir como probable el resultado grave al menor y aceptarlo para que exista el delito a título de dolo, aún no directo sino eventual ( STS 28.01.1994, rec 531/1992 ), la improbabilidad del riesgo o falta de previsión sería una actuación culposa, no sancionada en el caso.

No ha de confundirse, pues, 'abandono' con la conducta de mera 'dejación', 'pérdida de vista' o 'falta de contacto' con el menor. Dicha acepción de la palabra es posiblemente un concepto gramatical o social, pero no es el concepto normativo exigido en el art.230 del Código Penal , tal como se deriva de la doctrina jurisprudencial indicada.

No es suficiente que haya una interrupción, más o menos larga en el tiempo, del contacto directo entre quien ha de 'velar' y el menor: se ha de poner en peligro la vida, integridad y el desarrollo personal o social del menor, por lo que las circunstancias en que tiene lugar cobran singular relevancia para determinar si la acción es la prevista en la norma penal (tipicidad)'.

Debe estimarse el recurso y dictarse una sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora EVA MIGUEL JORDAN en nombre y representación de Elisenda en sentecia de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 245/2018 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, en el sentido de absolver a Elisenda del delito del que venia acusada con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-