Sentencia Penal Nº 262/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 97/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 97/2020 .

Causa núm. 268/2019 del

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 262

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a once de septiembre de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.268/2019del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 8/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Granada, seguido por supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar contra el acusado D. Arsenio, apelante,representado por el Procurador D. Francisco Requena Acosta y defendido por el Letrado D. Emilio Garrido Charneco, ejerciendo la acusación particular Dª Lorenza,representada por la Procuradora Dª María Encarnación García Guerrero y dirigida por la Letrada Dª Inmaculada Castillo Jiménez, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª María Fátima Casas Olea.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

'En fecha 1 de junio de 2018 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 2 de Granada auto en el que se imponía a Arsenio la medida de prohibición de comunicación con su ex pareja sentimental Lorenza, pese a lo cual y teniendo aquél pleno conocimiento de dicha prohibición y estando vigente la misma le envió los siguientes mensajes vía Facebook desde la cuenta de su amigo Damaso:

El día 3 de julio de 2018 a las 22,05 y 0 1,15 horas: 'llevo tiempo sin saber de ti....Me echas de menos? K haces?' con emoticonos de 2 tortugas.

El día 9 de julio de 2018 a las 0,33 horas: ' Lorenza quiero verte... Quiero encargate 1 retrato, háblame y te mando la foto que quiero, o avísame y yo te hablo'.

El día 15 de julio de 2018 a las 20,36 horas: 'mándame la foto en hangouts estoy esperando...'.

El día 16 de julio de 2018 a las 14,05: ' Lorenza yo confío en ti por eso quiero que me hagas tu el trabajo, confía en mi tu también y háblame en Hangouts que estoy esperando.'

Igualmente el día 28 de octubre de 2018 Arsenio sobre las 4,31 horas efectuado (sic) desde 1 teléfono móvil 1 video-llamada al teléfono móvil de Lorenza a través de la aplicación Hangout',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468,1º y 2º del Código Penal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo abonar igualmente la costas del procedimiento

Una vez que sea firme esta sentencia dedúzcase el oportuno testimonio por un presunto delito contra la Administración de Justicia contra los testigos Damaso (sic) y Horacio cuyos datos personales de identificación figuran en los folios 35 y 107 de las actuaciones'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, o subsidiariamente caso de mantener la condena, se aminorara la condena fijando la pena en seis meses de prisión.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, sin que la Acusación Particular formulase alegaciones.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 8 de septiembre de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Arsenio con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito continuado de medida cautelar que se le imputa conforme al art. 468-2 del Código Penal por haber incumplido en las varias ocasiones que se relacionan en el relato de hechos probados la prohibición de comunicar por cualquier medio directo o indirecto con su ex pareja sentimental, la denunciante/acusadora Dª Lorenza, impuesta en un proceso penal en trámite por delito de violencia de género como medida de protección a la víctima, encontrándose en vigor la medida; y alega como motivos de su pretensión impugnatoria el error del jugador de instancia en la valoración de la prueba, la lesión de su derecho a la presunción de inocencia y por todo ello la indebida aplicación del tipo penal sustantivo.

SEGUNDO.- Pero repasados los autos y la documentación que obra en la Causa, leídas con atención las consideraciones que la sentencia dedica a la valoración de la prueba, y comprobado por la Sala el resultado de la prueba personal celebrada en el juicio oral con la reproducción del soporte audiovisual que contiene la grabación del acto, ningún error podemos detectar en el proceso valorativo del juzgador de instancia, ni en la aprehensión sensorial de la prueba ni mucho menos en su racionalización crítica donde el recurso pone el acento, sin signos de arbitrariedad, sinrazón o de apartamiento de las máximas de la experiencia o del más elemental sentido común, contrariamente a lo que el recurso propone tratando de imponer su propia valoración partidista de la prueba y desacreditar la tesis de las acusaciones sobre la base de las manifestaciones exculpatorias del propio recurrente en juicio y de la testifical de descargo en ese acto de esos dos amigos suyos, D. Damaso y D. Horacio, autoatribuyéndose el primero la autoría de los cuatros mensajes remitidos desde su cuenta en Facebook a la misma red social que Dª Lorenza tenía instalada en su teléfono móvil a lo largo del mes de julio de 2018 recién dictada la medida cautelar, y negando cualquier participación o inducción del acusado en esos mensajes que dijo escribió por su cuenta y riesgo, sin conocimiento de su amigo Arsenio, con el objetivo de 'ligar' con Lorenza porque le gustaba y ya se conocían por la relación que el acusado tuvo con ella sabiendo que habían roto; y el segundo testigo Sr. Horacio reclamando la iniciativa y autoría de la videollamada que recibió Dª Lorenza en su teléfono móvil en la madrugada del 28 de octubre siguiente, no atendida por ella, usando para ello el teléfono móvil del acusado y la aplicación de mensajería instantánea y llamadas Hangout que los dos terminales móviles tenían instalados, llamada que el testigo atribuye a un error al marcar el destinatario porque en realidad con quien quería contactar era con otro testigo Sr. Damaso, amigo común suyo y de Arsenio, y que dice abortó de inmediato apenas cinco segundos después tan pronto se dio cuenta de su error.

El Juez de lo Penal otorga todo el crédito a la testifical de Dª Lorenza que ya desde la denuncia señaló al acusado como el autor de los mensajes y el intento de videollamada, aclarando en juicio que reconoció en el acusado como emisor de los mensajes escritos de Facebook por el contenido de los mismos, la forma de redactar y la inclusión en los mismos del emoticono de una tortuga que siempre se mandaban en sus chats por esta red social mientra duró su relación sentimental a modo de contraseña y con un significado que sólo los dos conocían; y la videollamada por la sencilla razón de que procedía del g-mail de Arsenio así identificado como contacto en la aplicación Hangout de acuerdo con lo que rezaba en la pantalla en la identificación del llamante, añadiendo que el intento de comunicación al que no respondió duró bastante más que unos pocos segundos, calificando de persistente la llamada porque habría durado lo suficiente como para despertarla (eran las 4:31 h. de la madrugada), levantarse, mirar su teléfono y dejarlo sonar una vez comprobó su procedencia.

Y el Juez de lo Penal lo hace no sólo por la sinceridad que esta testigo le transmitió y lo razonable de las explicaciones que ofreció de su firme convencimiento de que detrás de estos actos de comunicación estaba el acusado, dado su carácter posesivo, como medio para seguir manteniendo sobre ella el control que trataba de impedir la medida de protección, sino por considerar inverosímil la versión exculpatoria del acusado con el apoyo de esos dos testigos de descargo que entiende mintieron en su declaración en juicio para ayudar a su amigo, lo que en coherencia justifica su decisión de deducir tanto de culpa contra los dos por posible delito de falso testimonio atendiendo a lo absurdo de tales testimonios y las contradicciones en que incurrieron.

Tal como razona el juzgador en la sentencia, el testimonio del primer testigo D. Damaso se desautoriza por sí mismo, pues del texto de los mensajes no se infiere, sino todo lo contrario, que respondieran a un intento de 'ligar' con Lorenza aprovechando que sabía que ya había terminado la relación de ésta con Arsenio. Preguntar a Lorenza 'si le echaba de menos' carece de sentido cuando nunca hubo una relación de amistad entre el testigo y Lorenza ni un trato frecuente mientras duró el noviazgo de ella con el acusado. Tampoco lo tiene que utilizara el emoticono de la tortuga en estos mensajes, y menos cuando según dice Arsenio le habría contado que era una señal especial que utilizaban habitualmente Arsenio y Lorenza en sus comunicaciones. Con mayor razón, tampoco se entiende que pidiera a Lorenza que le mandara una fotografía que en realidad era él quien tendría que mandársela a ella para hacerle el encargo, y le exhortara a utilizar para ello la aplicación móvil de Hangout cuando el propio testigo admitió que él nunca tuvo esa aplicación instalada en su teléfono; el embarazo del testigo cuando las partes acusadoras le pidieron que explicara estas incongruencias, habla por sí solo del error que cometieron entre él y el acusado en la preparación de esta coartada, falsa por todos los indicios.

Concluimos con ello para responder a una más de las objeciones del recurso, que los mensajes de Facebook o bien los escribió y remitió el propio acusado usando el terminal de su amigo Damaso con la autorización de éste, la tesis más probable acogida por la sentencia, o bien fue su amigo el que los escribió a instancia o al dictado o las indicaciones del acusado, lo que en en tal caso no afectaría tampoco a su responsabilidad penal como autor material del delito, bien mediato sirviéndose de otro como instrumento para cometerlo entre las varias modalidades que contempla el art. 28 del Código Penal, bien directo porque la prohibición judicial le impedía comunicarse con Lorenza tanto de forma directa como indirecta según se lee en la parte dispositiva esa resolución testimoniada en la Causa.

Y compartimos igualmente con el juzgador su criterio en la valoración de la testifical de D. Horacio para negar cualquier eficacia a su testimonio de descargo, primero, por la contradicción en que incurrio con lo declarado por el acusado mismo sobre las circunstancias en que el testigo haría el intento de videollamada, pues el acusado sostuvo que autorizó a su amigo a hacer la llamada con su teléfono móvil aunque en el momento de hacerlo se ausentó para ir a los aseos, mientras que el testigo dijo que no le pidió el teléfono a Arsenio sino que aprovechó para coger su terminal de la mesa donde éste lo había dejado al marchar a los aseos y hacer la videollamada justo al otro testigo Sr. Damaso, por la confianza que tenía con Arsenio. Y a mayor abundamiento, porque una vez más carece de lógica que el Sr. Horacio tratara de hacer una videollamada por Hangout al otro testigo Sr. Damaso cuando éste no tenía instalada esa aplicación en su teléfono, algo que pensamos debían saber el acusado y D. Damaso si tan amigos eran como para molestarle a horas tan intempestivas de la noche, y porque, como dice el Juez de lo Penal, de haber marcado por error el contacto de Lorenza (lo que no dejaría de ser una gran casualidad en este pretendido conjunto de equívocos donde se cierra el círculo siempre entre estos tres amigos y la denunciante), habría podido rectificar de inmediato abortando la llamada en lugar de dejar sonar el teléfono persistiendo en la llamada durante varios segundos, fueran muchos o pocos, atendiendo al mecanismo de funcionamiento de esta aplicación móvil según las explicaciones coincidentes del acusado y Lorenza, avalado por la captura de pantalla que incluyó la Guardia Civil en el atestado (folio 78 de la Causa) del terminal de la denunciante, donde al igual que sucede con otras aplicaciones móviles de mensajería instantánea y llamadas como la más conocida de Whatsapp, el llamante queda identificado por el nombre dado al contacto por el usuario al entablar la conexión y no por el nombre de la cuenta de gmail a través de la cual funciona esta aplicación, siendo completamente improbable que siendo Hangout la que utilizaban el acusado y Lorenza, no apareciera en la pantalla del terminal llamante el nombre de ésta y no una simple cuenta de correo electrónico que dificultara a D. Damaso reconocer a la persona a la que estaba llamando y rectificar de inmediato su pretendido error.

Y descartado el error valorativo de la prueba que alega el recurso, tampoco puede correr mejor suerte el otro motivo de apelación por el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues la prueba sobre la que el Juez de lo Penal funda su convicción, por ser de cargo, válida en Derecho, lícitamente obtenida, celebrada en el juicio bajo los principios de publicidad, concentración, oralidad, inmediación judicial y contradicción inter partes, y de inequívoco significado incriminatorio, cumple cuantas garantías de demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado para destruirla con la eficacia, el rigor y en las condiciones de certeza que resultan exigibles, lo que aboca también a la desestimación de este motivo del recurso y de la pretensión absolutoria que le anima.

TERCERO.- Ya con carácter subsidiario para el caso de que la Sala desestimase la absolución del recurrente como así ha ocurrido, insta el recurso una rectificación a la baja de la pena de un año de prisión impuesta en la setecientas, instando a la Sala que la imponga en la mínima extensión de seis meses que al delito se anuda al delito, bajo el argumento de que los mensajes de texto no fueron ni tantos ni su contenido tan grave pues en ellos no se insultó, amenazó ni se faltó al respeto a la destinataria, que con la videollamada no se llegó a consumar el acto de comunicación porque Lorenza no contestó, y que en cualquier caso bien podría haber evitado la denunciante la videollamada bloqueando al acusado en la aplicación.

Pero la concreta propuesta que se deduce resulta legalmente imposible al soslayar el recurso que el delito de quebrantamiento de la medida cautelar se ha calificado correctamente como delito continuado con arreglo al art. 74 del CP y que de acuerdo con el apartado 1 de este precepto la continuidad delictiva tiene un régimen punitivo especial caracterizado porque se ha aplicar la pena correspondiente a la infracción más grave de entre la que conforman la continuidad, que se ha de imponer en su mitad superior.En el caso, siendo la pena en abstracto fijada para el delito del art. 468-2 CP la de prisión entre seis meses y un año, su mitad superior tiene una extensión entre nueve meses y un día y un año, lo que descarta tajantemente la de seis meses que se reclama en el recurso.

Ahora bien, ésto no obsta a considerar la oportunidad de moderar la extensión de la pena dentro de los límites ya dichos de la que resulta legalmente aplicable, porque los mensajes quebrantadores de la medida cautelar no son tan numerosos (se contabilizan cuatro más el intento de videollamada) como explica el Juez a quo en la sentencia para justificar que haya apurado la pena hasta el máximo legal de un año de prisión.

La regla legal para la concreta indivualización de la pena en el caso es la que ofrece el art 66-1-6ª del CP para cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes como aquí sucede, regla que acude al criterio de la proporcionalidad entre el delito y la pena que habrá de valorar el Juez en función de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Poco o nada sabemos del acusado, pero lo que sí podemos decir es que el número de contactos no fue tan elevado como para calificar el hecho de la máxima gravedad dentro de su naturaleza delictiva más allá de la continuidad apreciada. Atendiendo a los factores que se alegan en el recurso, estimamos más proporcional a la verdadera entidad o trascendencia penal de la conducta delictiva moderar la pena dentro de la mitad superior que corresponde aplicar según lo indicado, y con estimación parcial de esta pretensión del recurso, fijarla en diez meses de prisión.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Requena Acosta, en nombre y representación del acusado D. Arsenio, contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEel fallo en el único sentido de imponer al acusado la pena de diez meses de prisión, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Se declaran de oficio de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.