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Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 262/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 32/2019 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: MARIN IBAÑEZ, FRANCISCO MANUEL
Nº de sentencia: 262/2021
Núm. Cendoj: 09059370012021100243
Núm. Ecli: ES:APBU:2021:727
Núm. Roj: SAP BU 727:2021
Encabezamiento
PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: OUC
Modelo: 787530
N.I.G.: 09018 41 2 2016 0002213
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Rita, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FERNANDO FIERRO LOPEZ,
Abogado/a: D/Dª PABLO RODRIGUEZ PEREZ,
Contra: Leovigildo, Luciano
Procurador/a: D/Dª MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE, MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER GARCIA ESPIGA, FRANCISCO JAVIER GARCIA ESPIGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ (Ponente)
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
En Burgos, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aranda de Duero (Burgos), seguida por delito de apropiación indebida contra Leovigildo, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el NUM001 de 1950, hijo de Patricio y de María Rosa, natural de Madrid y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en GLORIETA000, núm. NUM002, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento y contra Luciano, con D.N.I. núm. NUM003, nacido el NUM004 de 1941, hijo de Santiago y de Alicia, natural de Arauzo de Torre (Burgos) y vecino de Aranda de Duero (Burgos), con último domicilio conocido en AVENIDA000, núm. NUM005, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no ha sido privado en ningún momento, ambos representados por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier García Espina, en la que son parte la acusación particular, ostentada por Rita, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Fierro López y asistida del Letrado D. Pablo Rodríguez Pérez, la acusación pública y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.
Antecedentes
En cuanto a la responsabilidad civil interesó la nulidad de la sentencia núm. 51/18 de fecha 7 de septiembre de 2018, dictada en el procedimiento de División Judicial de Herencia en Juicio Verbal núm. 230/16 del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes relativa a la formación de inventario de los bienes, derechos y obligaciones de Pedro Jesús, y de cuantas resoluciones y/o negocios jurídicos traigan su causa del mismo, ya que habrá que adicionarse al activo del inventario de Pedro Jesús.
Para el caso de que no se estimase la nulidad de la referida sentencia, se solicitó en cuanto a la indemnización de los daños que, en fase de ejecución de sentencia se calcule la misma en el importe de las cantidades indebidamente apropiadas y/o distraídas por los acusados, multiplicada por el porcentaje de herencia que le corresponde a Rita y multiplicado por el tipo de interés legal del dinero desde la fecha de las disposiciones por los acusados y la fecha de dictado de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento. La cantidad así resultante, deberá ser incrementada con la correspondiente a los daños morales causados a la querellante.
Hechos
Inés falleció el 21 de enero de 2006 y Pedro Jesús en fecha 13 de octubre de 2010.
Fallecida Inés, por Leovigildo se instó, en fecha 16 de mayo de 2006, de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la declaración de incapacidad de Pedro Jesús, interponiendo Fiscalía la demanda de juicio verbal de incapacitación que es tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero con el núm. 353/06, siendo nombrado Leovigildo, primero defensor del presunto incapaz (auto de 3 de octubre de 2006, aceptando el cargo el 16 de noviembre de 2006) y posteriormente tutor del incapaz (Sentencia núm. 37/07 de 6 de marzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero, procedimiento 353/06).
Pedro Jesús y Inés eran titulares de la cuenta de ahorro plazo núm. NUM006 abierta el 26 de septiembre de 2005 en Caja de Burgos (posteriormente con la numeración NUM007 de CaixaBank), haciendo figurar como tercer titular en la misma a su sobrino Luciano, aunque no era el propietario de las cantidades dinerarias existentes en la cuenta. Era costumbre del matrimonio formado por Inés y Pedro Jesús hacer constar como titulares indistintos a alguno de sus sobrinos en las cuentas que abrían.
La cuenta ahorro plazo indicada fue cancelada en fecha 26 de enero de 2007, abriéndose otra nueva, en la misma fecha, con el núm. NUM008 (posteriormente con la numeración NUM009 de CaixaBank) con el saldo de la cancelada, 48.000 euros, y haciendo constar en la nueva cuenta ahorro plazo como titulares Luciano y Leovigildo. La nueva cuenta fue cancelada por vencimiento en fecha 28 de abril de 2015.
Cancelada la cuenta indicada, el capital de 48.000 euros fue transferido por la entidad bancaria a la cuenta núm. NUM010 de Caja de Burgos, a la que el plazo ahorro estaba vinculado y en la que se ingresaban los intereses anuales devengados por el ahorro plazo formalizado, figurando como titulares indistintos Inés y Pedro Jesús de la misma.
Leovigildo, ya nombrado tutor de Pedro Jesús, presentó el inventario inicial de los bienes del incapaz, mediante escrito de fecha 16 de abril de 2007, omitiendo en el mismo, por causa no acreditada suficientemente, la existencia del plazo de ahorro núm. NUM008. Si bien consta aportadas fotocopias de las libretas de las cuentas bancarias de Inés y de Pedro Jesús y entre ellas la de la cuenta núm. NUM010 de Caja de Burgos en la que se recoge la existencia del plazo fijo ( NUM008) y el pago de los intereses anuales (16 de enero de 2008 por importe de 1180,80 euros y 26 de enero de 2009 por importe de 1499,78 euros).
Asimismo, en la escritura de 8 de enero de 2008 de liquidación de la sociedad de gananciales de Inés y de Pedro Jesús y la aceptación de la herencia de Inés por parte de Pedro Jesús, como único heredero, figura en el inventario la existencia de la cantidad dispuesta para abrir el nuevo plazo, si bien bajo la numeración de la cuenta de ahorro plazo anterior, la núm. NUM006 de Caja Burgos, si bien con un importe de 32.000 euros, por razones.
Dicha operación bancaria fue anunciada en fecha 27 de abril de 2009 al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero encargado del seguimiento de la incapacidad de Pedro Jesús notificando el origen de las cantidades hasta obtener la de 24.000 euros que sirvieron para constituir el mencionado depósito, sin que por el Ministerio Fiscal mostrase oposición ni por el Juzgado desautorizase dicha operación.
Fundamentos
Decía el citado artículo (actual artículo 253 tras la reforma por L.O. 1/15) que son reos del delito de apropiación indebida 'los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía exceda de cuatrocientos euros'.
Se recogía en el precepto dos modalidades diferentes: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión o administración desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (tras la reforma por LO. 1/15 la administración desleal adquiere autonomía pasando a ser regulada en el nuevo artículo 252 y la apropiación indebida en el nuevo artículo 253).
El delito de apropiación indebida requiere:
a) Que el sujeto activo reciba o tenga uno de los objetos típicos (dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial), en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.
c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio o dispone de la misma como si fuera suya, excediendo el haz de facultades que le confería el inicial título legítimo, quebrando así la confianza depositada.
d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero.
Decíamos en la sentencia núm. 32/10 de 27 de abril de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que 'el delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001 al decir que 'nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973, ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.
Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó'.
Sigue indicando la sentencia referida que 'la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.
2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado'.
El artículo 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.
La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.
3. Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 535 hace al 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 587.3º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.
4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos'.
Una de las modalidades encuadradas dentro del delito de apropiación indebida en el Código Penal de 1995. vigente en el momento de los hechos y por ello aplicable, era pues la de administración desleal o fraudulenta, señalando el Tribunal Supremo, Entre otras, en Sentencia núm. 836/15, de 28 de diciembre del Tribunal Supremo que 'la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, ha sido admitida por esta Sala (.....) en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 45/11 20 de mayo, con cita esta última de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 949/97, de 27 de junio, afirmábamos que aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas ( Sentencias del Tribunal Supremo núm. 97/06, de 8 de febrero; 899/03, de 20 de junio; y 97/06, de 8 de febrero)'.
No es un elemento del delito de administración desleal la existencia de un enriquecimiento por parte del autor, sino que, además de la condición del autor como titular de un poder de disposición sobre el patrimonio ajeno, otorgado por la ley, el negocio jurídico o conferidas por la autoridad, solamente requiere la causación de un perjuicio para el administrado a través del ejercicio abusivo de aquellas facultades.
Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las pruebas de cargo, obtenidas legalmente, incorporadas al procedimiento por las acusaciones a quienes les corresponde la carga de la prueba y practicadas en el acto del Juicio Oral, únicas pruebas, salvo la preconstituida del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, libre, racional y motivadamente valorables por este Tribunal bajo los principios de inmediación y contradicción, al amparo de lo previsto en el artículo 741 del mismo texto legal.
1.- La cantidad de 48.000 euros que originariamente se encontraban en el plazo ahorro núm. NUM006 abierta el 26 de septiembre de 2005 en Caja de Burgos (posteriormente con la numeración NUM007 de CaixaBank).
2.- La cantidad de 24.000 euros que desde la cuenta núm. NUM012 del BBVA se usa para constituir mediante transferencia el depósito núm. NUM011 de la misma entidad bancaria.
3.- La cantidad de 10.652 euros que la acusación particular sostiene indebidamente dispuesta por ambos acusados en las cuentas de Caja de Burgos núm. NUM010 y núm. NUM012 de BBVA.
Estas apropiaciones son las imputadas a ambos acusados por las acusaciones en sus escritos de calificaciones provisionales elevadas a definitiva en el Plenario.
Al acto del Juicio Oral comparece el acusado Leovigildo y manifiesta que durante toda la tramitación judicial de la incapacidad no manejo las cartillas de Pedro Jesús, porque éstas estaban en poder de Luciano; el 26 de enero de 2007 cierra un plazo fijo en Caja Burgos, la cuenta que termina con los números NUM006, y abre otro plazo fijo en la cuenta en Caja Burgos con el número NUM008 con un importe de 48.000 euros procedentes del dinero de Pedro Jesús y de Inés, pero en el plazo nuevo se hace constar como titulares a de él y a Luciano; ese plazo de la cuenta NUM006, era un plazo mensual por el que se abonaba cada mes entre 50 y 60 euros, y en un momento determinado le dijo Luciano que por ese dinero les ofrecían un incremento de los intereses y fueron a la entidad y el Director les cambió, le dijeron que Pedro Jesús no podía venir porque estaba en la residencia y había que traerle en silla de ruedas y le dijeron que pusiera el dinero a nombre de las dos partes, una de Inés que era él y otra de parte de Pedro Jesús que era Luciano y así lo hizo; Inés ya había muerto el 21 de enero de 2006; el dinero no sale del patrimonio de Pedro Jesús en cuanto el plazo estaba vinculado a una cuenta, por lo que el dinero no se puede sacar, sino que se incorpora a la cuenta a la que se vincula el plazo y que está a nombre de Pedro Jesús y Inés; hay otro depósito de 24.000 euros, procedentes de la cuenta de Pedro Jesús, que se hizo el 9 de marzo de 2009 pasando a ser titulares del depósito él, Luciano y Pedro Jesús; había varias cartillas y pensó que era mejor reagrupar todo, se terminaba un plazo de 18.000 euros que estaba vinculado a otra cuenta, al cancelarse se pasa a otra cuenta el importe principal más los intereses, ello con el dinero que había en esa cuenta da un total de 24.000 euros y se pone a nombre de Pedro Jesús, de Luciano y de él, no sabe porque lo hizo así (ponerlo a nombre de los tres); en el primer depósito (48.000,- euros) fueron asesorados por el director de la oficina que, al decirle que Pedro Jesús estaba en proceso de incapacitación, les manifestó que debían ponerlo a nombre de uno de la parte de Pedro Jesús ( Luciano) y de otro de la parte de Inés (él); el plazo de 24.000 euros que realiza es informado por él al Juzgado en el año 2009 y le pregunta al Juez si puede reagrupar más cuentas, sin obtener contestación alguna; cuando acepta el cargo de tutor y hace el inventario de los bienes, no se incluye en él el plazo de 48.000 euros, dudo en ponerlo o no, tampoco se puso otro plazo de 12.000 euros que había en el BBVA, se le olvidó incluirlos en el inventario de bienes; En el año 2008, cuando se hace la herencia de Inés, consta en la masa hereditaria el primer plazo (48.000 euros) pero en la cantidad de 32.000 euros porque hay tres titulares, Inés, Pedro Jesús y Luciano, en la partición quien la realizó, Octavio, solo pone las partes de Inés y Pedro Jesús, por eso son 32.000 euros (momentos 13:54 y siguientes hasta el 27:35 de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).
A preguntas de su defensa nos dice que 'con respecto al plazo fijo de 48.000 euros, procede de otro plazo fijo, el NUM006, que lo abrieron sus tíos, cree que en el año 2005; en el plazo fijo núm. NUM006 figura también como titular Luciano, lo normal es que en cada cartilla o plazo fijo abiertos por su tíos hacían constar como titular también a un sobrino, indistintamente de una u otra parte, era una práctica habitual; pese a figurar un sobrino, todos sabían que el dinero de la cuenta o del plazo era propiedad de Pedro Jesús y Inés; el plazo núm. NUM006 estaba vinculado a una cuenta que es titularidad de Inés y de Pedro Jesús (cuenta NUM010) y a esta misma cuenta está vinculado el que se crea en el año 2007 (plazo núm. NUM008), no se saca dinero sino que simplemente se cambia de titularidad y condiciones revalorizándose el 150 % en intereses (aproximadamente pasa de 800 euros a 1200 euros de intereses anuales); los intereses de este plazo revierten en la cuenta núm. NUM010; de esta cuenta vinculada da cuenta al Juzgado con fotocopia de los movimientos bancarios que obran en las cartillas; con exhibición del acontecimiento núm. 2, escritos que acompañan a la querella, documento núm. 3 en su página 22 vuelto que es la herencia de Inés favor de Pedro Jesús, al final del documento página 30 figura el particular de la cuenta NUM006 originario, al que sucedió el NUM008, que era el plazo fijo de 48.000 euros, constando solo 32.000 euros según ha indicado antes; la aceptación de esta herencia fue objeto de un trámite específico ante el Juzgado que conocía de la incapacidad de Pedro Jesús, él informó al Juzgado de Salas y le dijo que debía incluirlo, por lo que en el informe que hizo el año 2008 incorporó la escritura de aceptación de herencia y el Juzgado dictó auto aprobándolo.
Sobre el plazo del BBVA núm. NUM011, consta en el acontecimiento 424, testimonio de las actuaciones en el procedimiento de incapacidad, página 3, en dicho folio está el informe dirigido al Juzgado sobre la forma de reunir la cantidad de 24.000 euros para la creación del plazo fijo, indicándole también el número del plazo fijo que así se había constituido ( NUM011), que se cancelaba por tiempo el plazo existente en el BBVA y se pasaba a la cuenta con la que estaba vinculado el principal y los intereses, dando un total de 24.000 euros que sirvieron para constituir el nuevo plazo vinculado a dicha cuenta, figurando como titulares él, Pedro Jesús y Luciano; en los informes posteriores de la tutela, hasta el fallecimiento de Pedro Jesús, se incluía este plazo fijo; Pedro Jesús falleció en el 2010 y el plazo venció en el año 2011, pasando el principal y los intereses a la cuenta en la que dicho plazo estaba vinculado (cuenta núm. NUM012 del BBVA) a nombre de Inés y de Pedro Jesús.
Cuando se realizan, a la muerte de Pedro Jesús, las operaciones de división de herencia en el Juzgado de Salas, procedimiento que promueve su prima Rita, informaron de lo que había en la masa activa, diferenciando los bienes privativos de Inés, de Pedro Jesús y bienes gananciales, incorporando los plazos fijos en la Caixa (48.000 euros) y en el BBVA (24.000 euros).
Luciano y su mujer, Encarnacion, se ocupaban de atender las necesidades de Pedro Jesús, subían diariamente a visitarle en la residencia y de llevarle ropa, calzado, objetos para aseo, etc.; él le daba a Pedro Jesús unos 80 euros mensuales para sus gastos' (momentos 28:02 y siguientes de la misma grabación).
Mientras Luciano refiere que 'el plazo de 48.000 euros se constituyó con dinero de Pedro Jesús y de Inés, lo hicieron porque les asesoraron en el banco y en beneficio de su tío Pedro Jesús para que tenga más dinero, para que no le falte para la residencia, etc.; se constituyó también el plazo fijo de 24.000 euros, poniendo como titular a Pedro Jesús y uno de cada parte (de Pedro Jesús y de Inés); era habitual que en las cuentas de Inés y Pedro Jesús figurase como titular alguno de sus sobrinos, siempre ponían a alguno, a él en la Caja de Burgos, a Ismael en la BBVA y a Rita en Caja Madrid' (momentos 02:35 y siguientes de la grabación V2 del Juicio Oral).
Es decir, ambos acusados reconocen haber constituido con dinero de Inés y Pedro Jesús el plazo ahorro en Caja de Burgos (48.000 euros) y el depósito en BBVA (24.000 euros), haciendo constar las nuevas titularidades de los mismos, pero niegan haberlos constituido con la finalidad de apropiarse de dichas cantidades y solo con la finalidad de hacerlas más productivas en favor de Benigno, una vez fallecida Inés.
De la prueba documental se acredita con respecto a la cantidad de 48.000 euros objeto de acusación que:
1.- Consta en el folio 302 de las actuaciones que Pedro Jesús y Inés eran titulares de la cuenta de ahorro plazo núm. NUM006 abierta el 26 de septiembre de 2005 en Caja de Burgos (posteriormente con la numeración NUM007 de CaixaBank), haciendo figurar como tercer titular en la misma a su sobrino Luciano, aunque Luciano no era el propietario de las cantidades dinerarias existentes en la cuenta, como así reconoce éste en el acto del Juicio Oral, siendo costumbre del matrimonio formado por Inés y Pedro Jesús hacer constar como titulares indistintos a alguno de sus sobrinos en las cuentas que abrían. La propia querellante Rita lo reconoce al señalar en el acto del Juicio Oral que ella aparece como cotitular en una cuenta de sus tíos en Caja Madrid (momentos 19:10 y siguientes de la grabación V2 del Juicio Oral).
2.- Consta asimismo que la cuenta ahorro plazo indicada fue cancelada en fecha 26 de enero de 2007, abriéndose otra nueva, en la misma fecha, con el núm. NUM008 (posteriormente con la numeración NUM009 de CaixaBank) con el saldo de la cancelada, 48.000 euros, y haciendo constar en la nueva cuenta ahorro plazo como titulares Luciano y Leovigildo (certificación de CaixaBank emitida el 22 de mayo de 2017, folio 386 del procedimiento). La nueva cuenta fue cancelada por vencimiento en fecha 28 de abril de 2015 (la misma certificación, folio 387).
Cancelada la cuenta indicada, el capital de 48.000 euros fue transferido por la entidad bancaria a la cuenta núm. NUM010 de Caja de Burgos (certificación de CaixaBank emitida el 7 de julio de 2017 y obrante al folio 425 de las actuaciones), a la que el plazo ahorro estaba vinculado y en la que se ingresaban los intereses anuales devengados por el ahorro plazo formalizado (certificación emitida por CaixaBank obrante al folio 731 del procedimiento). En la cuenta a la que vuelve el capital (48.000 euros) y se ingresan los intereses por éste generados figuran como titulares indistintos Inés y Pedro Jesús (fotocopia de la libreta de ahorro indicada obrante al folio 198; certificación emitida por CaixaBank el 20 de febrero de 2017 obrante al folio 312; y certificación emitida por CaixaBank en fecha 22 de mayo de 2.018 obrante al folio 726).
Al acto del Juicio Oral comparece como testigo Tomás quien relata que 'trabaja en la oficina de CaixaBank (antes Caja de Burgos) en Aranda de Duero; el 26 de enero de 2007 se cerró una cuenta NUM006 y se constituyó un plazo NUM008 por importe de 48.000 euros a nombre de los dos; el dinero procedía de la cuenta origen núm. NUM006 en la que figuraban como titulares Pedro Jesús, Inés y Luciano; estando uno de los titulares ( Inés) fallecida, la referida cuenta, técnicamente, se puede cancelar sin necesidad de que acudan a la cancelación los tres titulares, salvo que dicha cuenta esté bloqueada, un solo titular si la cuenta es indistinta puede cancelarla y realizar cualquier tipo de operaciones; cuando se cancela un depósito a plazo como el de los 48.000 euros, la cuantía que tiene va a la cuenta a la vista a la que se ha vinculado el depósito, pasa a la libreta y el titular de la misma decide su destino, dejarlo allí o contratar otro producto (momentos 20:30 y siguientes de la grabación V2 del Juicio Oral). Añade a preguntas de la defensa que cuando se constituye un plazo fijo se hace desde una cuenta y cuando éste termina o es cancelado el capital vuelve a la cuenta que se denomina vinculada o relacionada; en la cuenta vinculada es donde se ingresan también los intereses, la cantidad del plazo fijo permanece siempre inalterada y el titular no puede disponer del capital fijo inicial sin cancelar el plazo fijo, pudiendo disponer de ese capital inicial cuando pase a integrarse en la cuenta vinculada (momentos 31:08 y siguientes de la grabación indicada).
Es decir, de la documental y testifical señalada se acredita que el capital de 48.000 euros objeto de acusación y los intereses por él generados nunca salieron del patrimonio y control de Pedro Jesús, no incorporándolos los acusados a sus propios patrimonios, pues, una vez constituido el plazo ahorro, el capital invertido en él no puede ser dispuesto, los intereses que genera pasan a la cuenta vinculada y, una vez cancelado el plazo ahorro, el capital pasa a la misma cuenta vinculada que en el presente caso está bajo la titularidad de Inés y Pedro Jesús.
No se acredita la incorporación de los 48.000 euros al patrimonio de ambos o de alguno de los acusados, incorporación que se constituye como el primero y esencial elemento de cualquier delito de apropiación indebida, según hemos indicado en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, ni ningún perjuicio se causa al patrimonio de Pedro Jesús, sino que por el contrario se busca y consigue un incremento de los intereses a obtener por los 48.000 euros citados.
3.- Los acusados no ocultan la contratación del plazo ahorro y el origen del capital con el que se contrata.
Así consta en prueba documental que Leovigildo, ya nombrado tutor de Pedro Jesús, presentó el inventario inicial de los bienes del incapaz, mediante escrito de fecha 16 de abril de 2007, omitiendo en el mismo, por causa no acreditada suficientemente, la existencia del plazo de ahorro núm. NUM008. Pero consta (folios 198 vuelto y 200 de las actuaciones) como a dicho inventario se aportan fotocopias de las libretas de las cuentas bancarias de Inés y de Pedro Jesús y entre ellas la de la cuenta núm. NUM010 de Caja de Burgos en la que se recoge la existencia del plazo fijo ( NUM008) y el pago de los intereses anuales (16 de Enero de 2.008 por importe de 1180,80 euros y 26 de enero de 2009 por importe de 1499,78 euros).
Asimismo, en la escritura de 8 de enero de 2008 de liquidación de la sociedad de gananciales de Inés y de Pedro Jesús y la aceptación de la herencia de Inés por parte de Pedro Jesús, como único heredero (folio 30 del procedimiento), figura en el inventario la existencia de la cantidad dispuesta para abrir el nuevo plazo, si bien bajo la numeración de la cuenta de ahorro plazo anterior, la núm. NUM006 de Caja Burgos y con un importe de 32.000 euros, por razones fiscales.
De la prueba documental aportada a las actuaciones se acredita que:
1.- En fecha 9 de marzo de 2009, se contrata un depósito en el Banco BBVA con el núm. NUM011 mediante transferencia a dicha cuenta de la cantidad de 24.000- euros desde la cuenta nº. NUM012 de la misma entidad bancaria, cuenta de la que eran titulares Inés y Pedro Jesús (certificación emitida el 2 de marzo de 2017 por el BBVA. y obrante al folio 322 de las actuaciones). Quienes contratan dicho depósito y figuran como titulares del mismo son Pedro Jesús, Leovigildo y Luciano (copia del contrato obrante al folios 364 del procedimiento).
El depósito así constituido aparece vinculado a la cuenta núm. NUM012 en la que, como hemos dicho, aparecen como titulares Inés y Pedro Jesús, cuenta a la que se reintegra la cantidad de 24.000 euros una vez cancelado el depósito en fecha 4 de abril de 2011 y en la que se ingresaron los intereses que el mismo devengaba.
2.- Dicha operación bancaria fue anunciada en fecha 27 de abril de 2009 por Leovigildo, como tutor de Pedro Jesús, al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero encargado del seguimiento de la incapacidad de Pedro Jesús (escrito dirigido al Juzgado y obrante en el folio 365 de las actuaciones) explicitando el origen de las cantidades hasta obtener la de 24.000 euros que sirvieron para constituir el mencionado depósito.
3.- La existencia del depósito núm. NUM011 aparece recogida en el inventario de adjudicación y partición de herencia de Pedro Jesús (folio 46 del procedimiento), haciendo constar un capital de 8000 euros.
La explicación de la diferencia entre los 24.000 euros del depósito y los 8000 euros que se recoge en la escritura nos la da el testigo Octavio al sostener en el acto del Juicio Oral que fue él quien tramitó la herencia de Pedro Jesús por encargo de Leovigildo; para realizar el inventario pidió a Leovigildo las certificaciones bancarias de las cuentas y de la documentación que la entregó realizó la preparación de la escritura de partición y adjudicación; en las cuentas en las que aparecen dos cotitulares se atribuye el 50 % a cada grupo de herederos, si aparecen tres el 33 %, buscando que los herederos paguen lo menos posible en impuestos, siendo ello admitido por la Junta de Castilla y León a los efectos de liquidación del impuesto(momentos 00:46 y siguientes de la grabación V3 del Juicio Oral).
Es decir, se recoge la existencia del depósito, pero a efectos fiscales y al ser tres los titulares del mismo el gestor reparte entre los tres los 24.000 euros, razón por la que en la escritura únicamente se recogen los 8000 euros correspondientes a Pedro Jesús.
Tampoco en esta ocasión el capital de 24.000 euros ha salido del patrimonio y control de Pedro Jesús, no incorporándose al patrimonio de los dos o de uno de los acusados, requisito indispensable para la apreciación del delito de apropiación indebida objeto de acusación, no acreditándose tampoco que fuera ésta la finalidad perseguida por Leovigildo y Luciano.
Ningún perjuicio se causa al patrimonio del sujeto pasivo de los hechos, Pedro Jesús, por la realización de administración desleal alguna.
- 6 de marzo de 2007 ------------------------ 600 euros
- 26 de marzo de 2008 ---------------------- 872 euros
- 27 de octubre de 2009 --------------------- 2000 euros
- 5 de mayo de 2010 ------------------------ 530 euros
- 18 de junio de 2010 ------------------------ 350 euros
- 16 de julio de 2010 ------------------------- 300 euros
- 21 de septiembre de 2010 -----------------
Total ------------------------------------------------ 5652 euros
Las cantidades dispuestas por los dos acusados respecto a la cuenta del BBVA núm. NUM012 son las siguientes:
- 22 de agosto de 2007 ---------------------- 1000 euros
- 27 de enero de 2009 ------------------------ 2000 euros
- 5 de mayo de 2010 --------------------------
Total ----------------------------------------------- 5000 euros
Nos recuerda la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva, en su sentencia núm. 11/12 de 26 de octubre, que 'son las partes acusadoras y acusadas las llamadas por ley a la incumbencia de proponer pruebas para su práctica, pues no se pueden extraer consecuencias diferentes de carácter inquisitivo (aunque a veces eso ocurra) de las facultades del Tribunal, que siempre tienen carácter complementario al tiempo que ejercen una función de garantía que evite la tentación de alguna parte de crear una verdad artificial.
Precisamente nuestro proceso penal se rige en este punto por norma de rango constitucional no formulada explícitamente con alusiones a la carga de la prueba, pero claramente deducida del derecho a la presunción de inocencia, reconocido por artículo 24 de la Constitución Española. Este derecho amparado por tutela reforzada ante el Tribunal Constitucional entre otras posibles virtualidades centra su núcleo principal en que impide o prohíbe que nadie pueda ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad; esto es, determina con inequívoca contundencia que la carga de la prueba corresponde a las partes acusadoras. Aunque las distinciones entre carga formal y carga material, contribuyen casi siempre a oscurecer el problema, la noción de carga y su respectiva imputación al acusador, aparece mencionada en sentencias del Tribunal Constitucional en relación con el recurso de amparo sobre la observancia de la presunción de inocencia.
Para contribuir a aclarar, desde una perspectiva doctrinal, el concepto de carga de la prueba, conviene insistir en que mediante el mismo se anuda a una parte (en este caso la acusadora) la necesidad de una determinada actividad probatoria a su cargo (aunque esto sea previsión natural), sino que se atribuye a la acusación, con el efecto perjudicial o negativo consecuente de desestimación de la pretensión (es decir, absolución frente a su petición de condena), los insuficientes resultados probatorios de cargo. De aquí que, necesariamente, las pruebas de cargo no se obtienen solo de las propuestas y practicadas a instancia del Ministerio Fiscal u otros acusadores, sino que cabe obtenerlas (principio de adquisición procesal) de pruebas inicialmente propuestas y practicadas, como de descargo (por ejemplo, declaraciones incriminatorias de un testigo de la defensa o pericia contraria al fin pretendido)
La presunción de inocencia (reconocida como derecho subjetivo público) borra cualquier incertidumbre sobre los hechos que sea contraria a la inocencia del acusado y veda que pueda establecerse ninguna inversión de la carga probatoria, mediante presunción 'iuris tantum' de culpabilidad. Tanto la existencia del hecho delictivo como la participación responsable criminalmente de los acusados en el mismo como objeto principal del proceso penal y materia de la acusación, tienen que probarse, con fuerza de convicción plena, para destruir la presunción de inocencia, lo que equivale a decir que la carga de la prueba corresponde íntegramente a la acusación'.
En el presente caso ninguna prueba de cargo aporta la acusación particular que acredite la apropiación indebida de las disposiciones en metálico antes enumeradas. De hecho, se puede observar en la grabación del Juicio Oral que se incorpora en el expediente digital, como ni la totalidad de dichas cantidades, ni alguna partida en concreto, es objeto de debate o, tan siquiera, de interrogatorio de los acusados al respecto.
Por otro lado, consta en la Pieza Separada de Cuentas de la Tutela núm. 353/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero, la presentación de las operaciones realizadas en ambas cuentas y escrito de fecha 19 de enero de 2011 por el que el Ministerio Fiscal solicita justificación, sólo, de dos de las extracciones realizadas en el BBVA, recibiendo contestación del tutor, Leovigildo en fecha 8 de febrero de 2011 indicando que las cantidades de 2000 euros de 5 de mayo de 2010 responden a gastos de vestuario y útiles de aseos y las de 2000 euros de 14 de octubre de 2010 responden al pago de los gastos por la tramitación de herederos. El mismo Juzgado emite auto de fecha 1 de marzo de 2011 aprobando la cuenta final presentada por el tutor Leovigildo, no siendo este el momento, ni la jurisdicción para intentar impugnar dicha aprobación, ni para solicitar una rendición de cuentas propias de la jurisdicción civil.
No acreditándose el delito de apropiación indebida objeto de acusación, ni administración o gestión desleal alguna de los bienes del tutelado, Pedro Jesús, sujeto pasivo de los hechos en cuyo patrimonio ningún perjuicio se causó por parte de su tutor judicial Leovigildo, procede la libre absolución de dicho acusado y del coacusado Luciano, reservando a la querellante cuantas acciones pudieran corresponderle para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.
Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.
Fallo
Que
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas con apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en tiempo y forma legal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.