Sentencia Penal Nº 262/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 279/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0230004

Procedimiento Asunto penal 279/2022 (Recurso de Apelación 222/20229

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Leopoldo

PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO

D./Dña. Lucas

PROCURADOR D./Dña. HELENA ROMANO VERA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 262/2022

EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTE:D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDANO

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

En Madrid, a cinco de julio de dos mil veintidós.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 222/2022, procedentes de la Sección Décimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusados, Leopoldo, mayor de edad, natural de Badajoz, vecino de Leganés, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones; y Lucas, mayor de edad, natural de Coyoacan (México), con nacionalidad española, vecino de Vigo, con DNI NUM001, también sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales asimismo constan. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 220/2022, condenatoria por delito contra la salud pública dictada por dicha Sección en fecha 31 de marzo de 2022 por parte del condenado Leopoldo, representado por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 2174/2021 instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 6 de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 31 de marzo de 2022, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara que el acusado Leopoldo, nacido el NUM002.1966, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales contactó mediante WhatsApp el día 23 de noviembre de 2021, con dos individuos que respondían a los nombres de ' Botines' y ' Bucanero' según la agenda de su teléfono móvil, con números de teléfono NUM003 y NUM004, y pactó con ellos, mediante precio, la recogida de un pasajero con droga, que venía a Madrid al aeropuerto de Adolfo Suarez de Madrid Barjas procedente de Colombia, con el mandato de que lo llevara a un hotel y que lo acompañara hasta la habitación, y que luego se reuniera con los mandatarios.

Así sobre las 17,00 horas del día 24 de noviembre de 2021, cuando Leopoldo recogió al acusado Lucas, (nacido el NUM005.1981, mayor de edad, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales) y lo trasladaba al hotel, conduciendo el automóvil de su propiedad Renault Megane matrícula ....-KZK, en el que viajaba como copiloto éste último, por la Avenida Real de las Merinas de Madrid, fueron parados ante un control preventivo policial, cuyos componentes inspeccionaron el automóvil, y observando en el asientos trasero que había una maleta propiedad del pasajero Lucas, abrieron la misma y en su interior encontraron 8 paquetes envueltos en papel film, los cuales contenían sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína.

La sustancia que portaban en la maleta los acusados resultó un total de 7.999,30 gramos de cocaína con una riqueza del 80,1%. Lo que supone un total de 6.407,51 gramos de cocaína pura. Sustancia que iba a ser vendida de mutuo acuerdo por los acusados y distribuida entre terceros, alcanzando en el mercado ilegal el precio de 822.888,06 euros en su venta por gramos.

Siéndole intervenido en aquellos momentos al acusado Leopoldo la cantidad de cincuenta y cinco euros, y al acusado Lucas la cantidad de ochenta y cinco euros, cantidad de dinero procedente de dicha actividad ilícita.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucas, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 822.888,06 euros. Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leopoldo, como cómplice penalmente responsable, de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 411.444,03 euros. Se le condena al pago de la mitad costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, si no se hubiera realizado ya, dándose a los demás efectos incautados, y al dinero el destino legalmente establecido.

TERCERO.-Por la representación procesal del penado Leopoldo, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado a las demás partes, formulando las alegaciones que constan incorporadas al Rollo de Sala, y cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el día 20 de junio de 2022 formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día cinco de julio de dos mil veintidós en que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Leopoldo, condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en un solo motivo, que alega bajo el título de vulneración de precepto constitucional, con expresa referencia al artículo 24.2 de la Constitución en cuanto recoge el derecho a la presunción de inocencia. Subsidiariamente menciona la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

En síntesis, se construye el recurso de apelación sobre los siguientes argumentos.1.-La sentencia, al atribuir al acusado conocimiento de que Lucas llevaba droga en su maletín 'vulnera las reglas de distribución de la carga de la prueba, produciendo un desplazamiento de la misma hacia la defensa'. Lo cierto es que no se ha acreditado de manera suficiente y concluyente el elemento subjetivo del tipo penal; esto es, que diego sabía que Lucas transportaba droga en el maletín. 2.-Reconoce a continuación que 'efectivamente concurre el elemento objetivo' para configurar el tipo del artículo 368 del Código Penal, pero no el conocimiento ni el elemento tendencial de preordenar la sustancia al tráfico. La simple tenencia (o incluso el transporte) del producto no pueden por sí solos 'cualificar al poseedor como consumidor o traficante'. 3.-Tras una larga exposición doctrinal acerca de la presunción de inocencia y de las exigencias de la prueba indiciaria sostiene el recurso que no existen elementos suficientes para afirmar el conocimiento de la existencia de la droga, ni del auxilio eficaz al autor del hecho, y por lo tanto no se sostiene la condena a título de cómplice. 4.-A continuación se repite una larga exposición sobre la prueba indiciaria y la presunción de inocencia, para concluir negando que se haya practicado prueba de cargo que pueda desvirtuarla. 5.-Finalmente, y en breve referencia, se invoca de manera subsidiaria a lo anterior la aplicación del principio pro reo.Y concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra nueva por la que se decrete la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso considerando en su informe que no se ha incurrido en vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Sin perjuicio de la consideración posterior de los tres parámetros de enjuiciamiento que se alegan, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar -como hemos hecho habitualmente- algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Ya que fundamenta el apelante su principal discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial afirmando que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

No podemos compartir la visión que acerca del respeto debido a la proyección del derecho fundamental comentado sostiene el recurso. La Sala de enjuiciamiento ha contado con prueba sobre la realidad de los hechos, lícitamente obtenida, practicada en el acto de la vista oral con absoluta observancia de contradicción, y de contenido que interpreta -a lo largo de una motivación detallada y completa- en clave netamente incriminatoria. Lejos de cuanto defiende el apelante, no se ha producido en absoluto esa traición a las reglas que en el proceso penal encauzan el deber que corresponde a la carga de la prueba que se alega en la página 4 del recurso. La denuncia constitucional que se realiza aparece huérfana de toda explicación pese a su formato gráficamente resaltado. Como veremos, está del mismo modo huérfana de todo fundamento.

CUARTO.-Cuanto nos corresponde examinar, como órgano de apelación, es la razonabilidad de la argumentación proporcionada por la Audiencia Provincial para llegar a su conclusión de condena, y desde este punto de vista, alterando a efectos sistemáticos el orden expositivo del recurso, lo primero que hemos de descartar es la viabilidad del planteamiento subsidiario que se postula en el recurso: no ha lugar a plantearse la infracción del principio pro reo.

1.-Ninguna duda albergó el órgano de enjuiciamiento acerca de la autoría de los hechos por parte de Lucas. El acusado reconoce en juicio que le entregaron el maletín en el aeropuerto de Bogotá unas personas pertenecientes a una organización criminal, y en todo momento intuyó que contenía droga. Recibió como única instrucción que alguien le recogería en el aeropuerto de Madrid.

Pero tampoco la Sala dudó en ningún matiz siquiera acerca de la participación del apelante en los mismos hechos. Baste citar la frase que encabeza el apartado dedicado a la afirmación de autoría de Leopoldo en la página 5 de la sentencia apelada: la participación objetiva en los hechos no genera ninguna duda...Se reitera esta firme convicción en la página 6 al concluir y justificar sobre una concatenación de datos la confluencia deductiva acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del delito. Así afirma la Audiencia:Ante tales hechos, a la Sala no le queda ninguna duda de que sabía perfectamente que iba a recoger droga...

2.-Dado el escaso desarrollo argumental que acerca de este principio podemos apreciar en el recurso, recordaremos que entra en juego una vez que, practicada la prueba, al órgano sentenciador le asaltan dudas acerca de su alcance incriminatorio de cara a la conclusión de culpabilidad del acusado. La significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei,existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido.

De acuerdo con cuanto expresa, por ejemplo, la STS de 26 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3859/2019): 'Reitera la jurisprudencia que ese principio informador del sistema probatorio es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Pero ese principio, se diferencia de la presunción de inocencia en que es una norma de interpretación que se dirige al Juzgador para el caso de que la actividad probatoria arroje duda en el ánimo del juzgador, en cuyo caso debe inclinarse por la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero)'.

En el supuesto que nos ocupa, la convicción de la Sala de instancia se manifiesta en términos rotundos, evidenciando que ninguna duda le asaltó tras la recepción de la prueba practicada en el acto de la vista oral, de lo que no cabe deducir la aplicación del principio que se reclama indebida y sucintamente en el recurso.

QUINTO.-De la argumentación conjunta del recurso (no se estructura en apartados diferenciados concretos), cuanto hemos de verificar es si se ha producido esa vulneración de la presunción de inocencia que preside la impugnación, en cuanto insiste -en contra de cuanto afirma la Audiencia Provincial- en que Diego desconocía por completo la existencia de la droga, y por lo tanto no concurre el elemento subjetivo del delito.

1.-El Tribunal sentenciador justifica su inferencia del conocimiento por parte del acusado de la sustancia transportada encadenando una serie de circunstancias y elementos -no discutidos- que nos llevarán a validar la conclusión de condena, incluso desde la perspectiva de la prueba indiciaria que esgrime el escrito de recurso desde un punto de vista teórico.

Como hemos señalado en ocasiones anteriores (por ejemplo en STSJM de 26 de mayo de 2020 - RPL 102/2020), 'La prueba indiciaria, no olvidemos que se distingue de la directa por su naturaleza deductiva, y se construye sobre el engarce eminentemente lógico que lleva a cabo el Tribunal de una concatenación de hechos y datos que conducen sin margen de duda a una conclusión fáctica. No se edifica sobre la constatación directa, tangible, sensorial, ni sobre la percepción presencial que pueden aportar en otro caso las fuentes de prueba de contacto inmediato con los hechos, sino que se articula sobre la inferencia. Como ha tenido ocasión de resaltar el Tribunal Constitucional en una jurisprudencia ya clásica, 'La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia' ( STC nº 117/2007)

Como nos recuerda la STS 1213/2003, de 24 de septiembre (ROJ: STS 5711/2003): 'es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia. Y no solo por razones vinculadas a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana. A su través, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados.

Tanto en una como en otra sede se han señalado una serie de requisitos o exigencias para que la prueba indiciaria pueda ser suficiente a estos efectos. Tales requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. Así, por ejemplo, la STS de 23 de noviembre de 1998, en la que puede leerse lo siguiente: 'como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia.

Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala, y compendiados en las Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997, en términos reiterados en las Sentencias de 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998. Tales requisitos son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.). Y

C) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado'.

2.-A lo largo de la sentencia se expresa una multiplicidad de elementos acreditados que, en conjunto, conducen a la irreprochable deducción -desde un punto de vista lógico- de la participación del apelante en los hechos enjuiciados. Así:

1. Los datos volcados de su teléfono móvil que acreditan las comunicaciones mantenidas por Leopoldo, con anterioridad a la recogida del pasajero en el aeropuerto de Madrid, con otras personas (' Botines' y ' Bucanero'), que son quienes le trasladan el encargo con claras indicaciones sobre la recogida del pasajero, el traslado al hotel e incluso el acompañamiento hasta la habitación.

2. El desconocimiento por parte del acusado de estas personas, llegando a declarar que suponía que utilizaban nombres que no eran reales.

3. Los mensajes recibidos por Leopoldo una vez que fracasa la operación (y por lo tanto no se confirma su éxito).

4. La remisión posterior de los contactos a su esposa (cuya implicación anterior en la operación no resulta en absoluto acreditada).

5. Podemos añadir a lo anterior, con extracción de la sentencia, otros datos relevantes, como el hecho de que Leopoldo no se dedica a la profesión de taxista, no conocía a la persona que llegaba en un vuelo procedente de Colombia, tampoco conocía a sus interlocutores, y sin embargo se presta a una operación que -a todas luces- para cualquier persona de entendimiento normal, resultaba más que sospechosa de lo que al final resultó: un traslado de droga clandestino.

La interconexión de todos estos datos y circunstancias conduce a una conclusión que resulta imposible negar desde la mínima lógica interpretativa; simplemente, desde el más elemental conocimiento de la realidad social en que vivimos. El conocimiento pleno por parte de Leopoldo de a qué se prestaba, y por supuesto, la ilicitud de la conducta desplegada una vez que se acerca al transportista de la droga para llevarlo al lugar de entrega y completar la operación, es una realidad de tan aplastante deducción que tan sólo puede pretender discutirse desde un intento rutinario por desautorizar la más que acertada motivación de la sentencia apelada.

El elemento subjetivo del delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código penal se construye exclusivamente sobre la comisión dolosa, debiendo abarcar el dolo del autor tanto el carácter nocivo de la sustancia de que se trate como de su destino al consumo ilegal. Sobre el conjunto de datos indiciarios que se acaban de exponer, la única conclusión aceptable es la que afirma el conocimiento de tales extremos por parte del acusado, y por lo tanto no resultan de recibo las excusas que para negarlo figuran en el recurso (páginas 8 y 9): que los hechos se hayan cometido a la luz del día (la comisión del delito contra la salud pública no está reservada a la noche en exclusiva); la titularidad propia del vehículo utilizado para el transporte del pasajero al hotel (dato intrascendente por completo); la actitud de sorpresa de Leopoldo cuanto les da el alto la policía (este dato, al contrario de cuanto alega el recurso viene a sumarse a la inferencia incriminatoria). No puede sostenerse -como hace el escrito de apelación- que la conducta enjuiciada en este proceso es equiparable a la que desarrolla habitualmente un taxista o un conductor de vehículo de empresa privada con licencia VTC. Precisamente, el que no se hubiese recurrido a estos servicios (habituales en la mayoría de los pasajeros que llegan a nuestro país por vía aérea) puede considerarse también un elemento adicional que, desde las máximas de experiencia, resulta interpretable como extremo de garantía de la ocultación del transporte de que se trataba.

El motivo es inviable.

SEXTO.-Al hilo precisamente de estas últimas consideraciones hemos de referirnos al título por el que se condena al apelante, puesto que en el recurso se niega que su conducta representase siquiera un auxilio eficaz para el otro acusado, que transportó la cocaína desde Colombia.

1.-La Audiencia Provincial, apartándose de la petición de condena sostenida por el Ministerio Fiscal, no considera a Leopoldo como responsable en concepto de autor, sino que le condena como cómplice.

La Sentencia reconoce que en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, la jurisprudencia del TS subraya la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, ( STS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; y 1115/2011, de 17-11), dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

En el FJ Segundo, la Audiencia Provincial cita también otras Sentencias del Tribunal Supremo (particularmente la de 4 de julio de 2018. Rec. 10576/2017) que se decantan en supuestos excepcionales por la participación adyacente, y degradando la autoría a la forma de participación en que consiste la complicidad impone al hoy apelante la pena inferior en grado, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 del Código Penal.

2.-La autoría en el delito de tráfico de drogas no puede desconectarse de la amplitud con la que aparece definido el elemento objetivo. Este aparece en el Código Penal descrito en términos considerablemente amplios. Pasa por las formas de acción determinadas en el artículo 368: la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de sustancias estupefacientes, si bien el tipo se ve añadido a continuación con un abierto abanico de acciones comprendido en la imputación del delito a los que 'de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten' el consumo ilegal de las sustancias que se encuentren incluidas en los catálogos sanitarios e instrumentos internacionales bajo la naturaleza de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Se completa la extensiva concepción de la acción con el supuesto de posesión 'para aquellos fines'.

La delimitación de la coautoría respecto de otras formas en los delitos contra la salud pública ha sido abordada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo. Se reserva de manera excepcional la figura de la complicidad a las acciones accesorias de colaboración; muchas veces definidas como supuestos de trascendencia auxiliar, de poca entidad para la acción principal.

Entre los más recientes pronunciamientos de los que han vuelto a ocuparse de este aspecto podemos citar:

2.1.- La STS de 5 de mayo de 2021 (ROJ: STS 1706/2021) cuya doctrina (con cita de muchas otras) se condensa en la siguiente afirmación: ' venimos diciendo que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum sceleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('constritum sceleris'), el denomiando 'animus adiuvandi' o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del fin ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario y auxiliar, para la realización del empeño común.

En relación a los delitos contra la salud pública, hemos expresado de forma reiterada la gran dificultad que existe para apreciar la complicidad, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, lo que relega a las formas de complicidad a supuestos muy excepcionales'.

Ha de examinarse, según el TS (FJ 11º), no las acciones aisladas de cada acusado, sino el comportamiento o actuación en su conjunto, y lo determinante que haya sido para la acción principal.

2.2.- La STS de 8 de junio de 2022 (ROJ: STS 2296/2022) que reitera la interpretación restrictiva y excepcional de la figura de la complicidad en el delito contra la salud pública del artículo 368, y recoge numerosas referencias de criterios a la hora de definir la complicidad y su diferencia con respecto a la cooperación y coautoría. Entre ellas extraemos algunos parámetros que, aplicados a este caso concreto, podrían convertir en discutible la tesis sostenida por la Audiencia provincial. Específicamente cuanto se refiere al concepto del cómplice como ' auxiliar eficaz' y no un ayudante accidental o secundario cuya participación se acerca a la escasa trascendencia. Esta precisión se apoya, por ejemplo, en la definición de complicidad que contiene la STS 185/2005 de 21 de febrero al señalar que debe ' existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal'.

A modo de ejemplo, la Sentencia señalada recuerda algunos de los supuestos en los que la Sala Segunda ha admitido la declaración de responsabilidad a título de cómplice en el delito que nos ocupa:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000.

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004).'

3.-A juicio de esta Sala de apelación, la conducta del acusado excedería de esa intervención tan puntual y accesoria como se ha considerado. Quien entra en contacto con las personas responsables del envío de la droga desde el extranjero, recibe instrucciones concretas sobre su cooperación, recoge al portador en el aeropuerto en su propio coche, lo conduce a la dirección determinada previamente (con el deber de acompañarle hasta la misma habitación del hotel), y finalmente pasa los contactos telefónicos de los mandantes de la operación a su esposa cuando resulta detenido por la policía, no es un partícipe tan débil en la comisión del delito. Por el contrario, contribuye con una aportación eficaz que facilitaba considerablemente la culminación del delito, con independencia de la frustración última debido a la actuación policial. No parece que este comportamiento en su conjunto (en todas sus vertientes) fuese 'fácilmente reemplazable' pues hemos de insistir en que no se limitaba exclusivamente a un transporte surgido de forma espontánea. La propia sentencia, en el último párrafo de la página 6 sostiene que la remisión de los contactos telefónicos a su esposa por parte de Leopoldo, ' no se corresponde en buena lógica con el trabajo de quien se encarga de transportar pasajero, si no es, como en este caso por cautela ante cualquier eventualidad como la que en este caso ocurrió'.

Ahora bien: la defensa de esta tesis conduciría a la afirmación de la coautoría del acusado, y ello excedería de las posibilidades de esta Sala a la luz de las exigencias de la prohibición de la llamada reformatio in peius.En el informe emitido por el Ministerio Fiscal (ha de resaltarse que concreto en consideraciones en cuanto se refiere a la puesta en cuestión de la presunción de inocencia por parte del apelante) se opta simplemente por la impugnación del recurso, y -además de no recurrir la sentencia- ninguna referencia se hace siquiera a la cuestión de la autoría pese a que en juicio sostuvo acusación contra Leopoldo por este concepto.

No podemos por lo tanto, sino confirmar el grado de participación declarado por la Audiencia, desestimando el motivo del recurso analizado.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano, en nombre y representación de Leopoldo, contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, dictada por la Sección Décimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 254/2022 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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