Sentencia Penal Nº 263/2003, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 58/2003 de 16 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

PA. 70/02 (antes DP. 606/99 )

ROLLO SALA 58/03

Jdo. PICASSENNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar

F/ Iltmo/a. Sr/a. Mª DOLORES SABATER MORATO

SENTENCIA NUMERO 263

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. FRANCISCO MONTERDE FERRER

MAGISTRADOS

D. JOSE ANDRES ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de mayo de dos mil tres.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Procedimiento Abreviado 70/02, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Picassent, a la que correspondió el Rollo de Sala número 58/03, y seguida por delito contra salud pública, contra Araceli , nacida el 29-11-77 hija de Octavio y Antonia , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Dª Dolores Sabater Morató, la mencionada acusada representada por el Procurador D/ña. Ana Luisa Puchades Castaños, y defendida por el Letrado D/ña. Amparo Tolosa Martínez; siendo Ponente el Iltmo.. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MONTERDE FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 16-5-03 , se ha celebrado ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo, con el resultado que obra en autos las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas Interrogatorio de la acusada, testifical, y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de delitos Contra la Salud publica, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso CP, acusando como responsable criminalmente, en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le condenara a la pena de 4 años de prisión y multa de 583'14 euros inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pago de costas. Debiéndose decretar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

TERCERO.- La defensa de la acusada en igual trámite solicitó la absolución del mismo, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna.

Hechos

Sobre las 9'50 horas del día 6-3-99, la acusada Araceli , mayor de edad y carente de antecedentes penales se presentó en el departamento de comunicación del Centro Penitenciario de Picassent (Valencia), depositando un paquete de ropa para su hermano el interno Jon . Al ser registrado el bulto por dos funcionarios, y al tacto fueron descubiertos disimulados en el interior (cinturilla y bragueta)de un pantalón vaquero dos paquetitos de una sustancia que pesada y analizada resultó ser 1'51 grs de heroína, con una pureza del 30% y un valor de 194'58 euros, que iban destinados al referido interno, adicto a su consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- La naturaleza de la sustancia aprehendida, quedó de manifiesto a través del dictamen pericial obrante en autos sobre calidad, cantidad y pureza- f°4 a 6, y 53- para cuyo valor es aplicable la doctrina- TS 2ª, S 31-10-2002 (2002/4972)- que establece que, con carácter general y en principio, los informes de los organismos acerca de la naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, cuando se trata de drogas, no precisan de ratificación en el juicio oral, bastando con su introducción en el proceso como prueba documentada, salvo que -lo que no ha ocurrido- las defensas los impugnen, en cuyo caso, como ocurre con cualquier otra clase de prueba de cargo, debe practicarse en el plenario mediante la comparecencia de quienes los han practicado. Pero además de ello, el párrafo 2º del art. 788.2 de la LECr, modificado por la LO. 9/2002de ,10 de diciembre, dice que, en el -ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas

Sin embargo para la conformación del tipo aplicado no basta con el elemento expuesto. El delito imputado ha sido definido por el Tribunal Supremo (Sª 21-1-89), como de riesgo abstracto, tendencial, de resultado cortado, y de consumación anticipada, en el que el tráfico basta que sea potencial, pues es suficiente la posesión transcendentalizada por la intención de trafico (Sª 4-3- 1988). Habiendo señalado también el TS, Sª de 25-6-01 que a los efectos del tipo objetivo del delito no es necesario básicamente, que se haya probado otra cosa que la tenencia de la droga, es decir su sumisión al poder de su poseedor. Pero, como indica también el TS en sentencias como las de 21-7-93,19-5-95,22-9-97, 11-3-99 o 31-10-01, se entiende preordenada al tráfico la tenencia de las sustancias tóxicas en cantidades superiores a las dosis correspondientes a cuatro o cinco días de consumo de un drogadicto.

Y más concretamente, y por lo que se refiere a la conducta típica de nuestro caso, el TS, en sentencias como la de 22-9-00, ha señalado:

"A) Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:

1ª. La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.

El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.

Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).

2ª. Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en estos supuestos en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias:

1°. El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.

2°. La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune.

3°. Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido.

4°. Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.

Tales criterios aparecen en muchas sentencias de esta Sala en las que también se habla de la desproporción de las penas particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes: 25.5.81, 12.7.84, 6.4.89, 28.6.91, 2.11.92, 19.12.92, ,22 y 24.2.93, 29.5.93, 3 y 7.6.93, 2 y 15.7.93, 6 y 27.9.93, 6 y 18.10.93, 9.2.94, 3.6.94, 16.7.94, y 25.11.94, 25.1.96, 16.9.96, 28.10.96, 22.1.97, 20.7.98, 13.2.99. Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, sólo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias, particularmente cuando se hace posible el consumo por personas no adictas o en grupos que, por su número o circunstancias, exceden del ámbito de lo privado o cerrado".

Consecuentemente, el supuesto enjuiciado en el que la sustancia aprehendida es escasa (1'51 grs de heroína ),en el que el sujeto destinatario es drogadicto su dosis media de consumo-3 grs- duplica la cantidad aprehendida -1'51 grs-(el informe medico forense-f°15- así lo admite), y en el que el sujeto portador de la sustancia es un pariente tan próximo al drogadicto como su hermana, puede homologarse con aquellos otros que han suscitado una jurisprudencia de excepción proclive a la impunidad de la conducta que de otro modo sería típica.

SEGUNDO.- Según lo más arriba expuesto, procede absolver a la imputada Araceli del delito contra la Salud Pública, de que formalmente le venía acusando el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando las costas de oficio.

TERCERO.- No obstante la absolución de la acusada, procede el comiso y destrucción de la sustancia tóxica ocupada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del CP.

VISTOS, además de los citados, los artículos de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la imputada Araceli del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de que le venía acusando el Ministerio Fiscal en esta causa declarando las costas de oficio.

No obstante la absolución de la acusada, procede el comiso y destrucción de la sustancia tóxica ocupada.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado respecto a la acusada en la causa y en sus piezas o ramos

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.