Sentencia Penal Nº 263/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 63/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 263/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA 237/06

DIMANANTE DE LAS DP: 354/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 63/08

En la Ciudad de Cádiz, a veintidós de julio de dos mil ocho.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Jose Pedro , Victor Manuel , Elena y el MINISTERIO FISCAL, parte apelada Ignacio y Vicente y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 23 de mayo de 2007 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que, con imposición de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, a Jose Pedro , le debo condenar y condeno como autor responsable de un delito de estafa impropia por simulación de contrato, del artículo 251-3 del Código Penal , a las penas de prisión de dos años, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo del mismo periodo de tiempo.

Se absuelve de toda responsabilidad al resto de acusados.

Se reservan las acciones civiles por posibles daños y perjuicios.

UNA VEZ FIRME LA PRESENTE SENTENCIA, LA PENA DE PRISION QUE IMPONE A Jose Pedro QUEDARÁ EN SUSPENSO POR UN PLAZO DE DOS AÑOS A CONTAR DESDE EL MISMO MOMENTO DE DICHA FIRMEZA, CONDICIONADA LA SUSPENSIÓN A QUE OBTENGA EN TRES MESES, O DE NO SER POSIBLE REALICE TODOS LOS ACTOS NECESARIOS PARA ELLO, LA CANCELACIÓN DE LA TITULARIDAD A FAVOR DE Victor Manuel SOBRE LAS CUATRO VIVIENDAS LITIGIOSAS (EN EL TERMINO DE ROTA: REGISTRALES NUM000 ; NUM001 ; NUM002 Y NUM003 ) OBJETO DE LAS COMPRAVENTAS NULAS CONTENIDAS EN LA ESCRITURA PUBLICA OTORGADA ANTE EL NOTARIO DE CADIZ D. JOSE MARIA RIVAS DIAZ EL 16 DE JULIO DE 2003, NUMERO DE PROTOCOLO 480.

UNA VEZ FIRME ESTA SENTENCIA, DEDÚZCANSE LOS TESTIMONIOS ORDENADOS EN EL ACTO DE JUICIO POR SI SE HUBIERA COMETIDO DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- No se aceptan los de la sentencia de instancia, quedando como sigue:

"En fecha 19 de marzo de 2.001, en Sevilla, Jose Pedro sin antecedentes penales de tipo alguno, en representación de TOWER MERIDIONAL S.L., contrató con Carlos Miguel , que actuaba en representación de Elena , Consuelo , Sonia y Mariana , que aquella le vendía cuatro viviendas, una para cada una, en la Calle Mina, de Rota, haciéndose constar en dicho contrato privado, entre otras cláusulas:

que para la formalización de la escritura pública (mediante la que se adquiría la propiedad por los compradores), el vendedor les notificaría por escrito a la parte compradora, obligándose esta a formalizar aquella escritura ante el notario que al efecto le comunique la parte vendedora (la escritura pública de venta será autorizada por el Notario designado por la parte vendedora), dentro del plazo de quince días contados desde que se haya cursado la notificación;

que en el caso de que el comprador incumpliera en cualquiera de las obligaciones que el mismo adquiere en este contrato, el vendedor podrá resolver el contrato (la legislación civil aplicable establece que el comprador podrá pagar, aún después de expirado el término convenido para el pago del precio en la compraventa de bienes inmuebles, mientras no haya sido requerido judicial o notarialmente para ello).

En fecha 14 de julio de 2003, Jose Pedro , en representación de TOWER MERIDIONAL S.L., comparece ante Notario para dejar constancia del depósito de las cantidades percibidas de los compradores y requerir al Notario para que notifique a estos que da por resuelto el contrato y tales cantidades quedan a disposición de los compradores.

En fecha 16 de julio de 2003, a pesar de que no se había producido requerimiento judicial o notarial a los compradores para el pago del precio Jose Pedro , en representación de TOWER MERIDIONAL S.L. y Victor Manuel , jubilado y sin antecedentes penales, con la intención de que Elena , Consuelo , Sonia y Mariana no pudieran ejercitar ningún derecho sobre las cuatro viviendas, elevó a escritura pública la compraventa de aquellas figurando Victor Manuel como comprador, si bien el acuerdo real entre ambos era que Jose Pedro continuaba siendo el propietario y Victor Manuel se encargaría de vender las viviendas."

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz que condenó a Jose Pedro como autor de un delito del artículo 251,3 del Código Penal (otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado) y absolvió a los acusados Ignacio , Vicente y Victor Manuel , de los delitos del art. 251,3 o alternativamente 251,2 por el que venían acusados, interpone recurso de apelación:

Jose Pedro solicitando la absolución.

Victor Manuel solicitando que no se declare la nulidad del contrato de compraventa.

La acusación particular interesando que la condena se haga extensiva a todos los acusados.

El Ministerio Fiscal por considerar que ha de condenarse a Victor Manuel como autor por cooperación necesaria de un delito de estafa del artículo 251,3 o alternativamente del art. 252,1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Ha de determinarse por tanto si los hechos son constitutivos de un delito de estafa y la participación en el mismo de los acusados.

Mantiene la defensa de Jose Pedro que el juzgador incurre en error en la valoración de la prueba ya que la fundamentación jurídica de la sentencia refleja que la compraventa fue simulada porque no se pagó precio real por ella, cuando sí se produjo el pago, que era aplazado el 31 de julio de 2004 como se acredita en los folios 536 y ss y 583 y ss (certificados bancarios en los que se hace constar que los efectos librados por Tower Meridional S.L. fueron cargados el 02/08/04 en la cuenta de la que es titular D. Victor Manuel ).

Es indudable que dicho pago se produjo como lo acreditan los documentos invocados por el apelante, pero se produjo cuando tanto Jose Pedro como Victor Manuel tenían pleno conocimiento de la existencia de la causa penal, pues la denuncia se interpuso el 13/08/03, habiendo prestado declaración los mismos en el juzgado instructor respectivamente el 17/11/03 y 17/06/04 , por lo que dicho pago no respondió a la causa real de dar cumplimiento a lo pactado en contrato sino a la finalidad de exculparse de toda responsabilidad respecto a dicho procedimiento aparentando que el contrato fue real y no simulado. Así es revelador que Victor Manuel , de cuyas declaraciones se desprende que no tenía dinero para pagar las viviendas que adquiere, compre cuatro, manifestando: "Las letras de cambio no las he satisfecho aun transcurrido el periodo de vencimiento ya que los pisos no los he podido vender" y "el acuerdo fue comprar los pisos e ir liquidando conforme los fuese vendiendo o al final" y que los puso en venta a los pocos días de adquirirlos. También es revelador que al poco mas de un mes de prestar dicha declaración en el juzgado instructor en calidad de imputado, abone todo el precio, a través de una operación de descuento bancario que podría haber realizado anteriormente.

Además de la inexistencia de un pago con verdadera finalidad de dar cumplimiento a lo estipulado en contrato, concurren otros diversos indicios que evidencian la existencia de simulación contractual por ambas partes con intención de perjudicar a terceros, siendo Victor Manuel , pese a que en la escritura de compraventa figure como comprador, un simple intermediario en las futuras ventas reales de las viviendas, actividad de intermediación, que el propio Victor Manuel reconoce suele ejercer:

- Tower Meridional S.L. informó a los compradores que los contratos no se podían cumplir en sus justos términos, remitiéndose las partes diversos fax de los que no se deriva la voluntad de los compradores de resolver el contrato sino de modificar sus condiciones a la vista de la alegada imposibilidad de exacta ejecución, es por ello que no podemos considerar que el contrato quedó resuelto a instancia de Tower Meridional S.L. por incumplimiento de los compradores pues la propia Tower Meridional no podía cumplir el contrato en sus justos términos.

- El precio que se estipula en la venta en el año 2003 es el mismo que se fijó en el año 2001 para los denunciantes, no pudiendo desconocer Jose Pedro en su calidad de promotor que las viviendas se deberían haber revalorizado.

- En el momento en que se otorga la escritura de compraventa, una sola escritura en la que se venden cuatro viviendas, no se abona ninguna cantidad aplazándose seis meses el pago total del precio, sin que el supuesto comprador se subrogue en la hipoteca, que sigue abonando el vendedor, subrogación que si se estableció en los iniciales contratos de compraventa. El propio notario interviniente, como consta en el folio 14 de las actuaciones, en el acto del juicio declaró que no es habitual que se pague todo el precio sin levantar las cargas.

- En la citada escritura de compraventa se estipula una condición resolutoria conforme a la cual la falta de cumplimiento de la obligación de pago en el tiempo convenido daría lugar a la resolución del contrato, previo requerimiento de pago con concesión de un nuevo plazo de 15 días transcurrido el cual, si no se hubiera cumplido la obligación, se entenderá operada la resolución, de forma que fácilmente la propiedad de las viviendas podría revertir al vendedor.

- Jose Pedro no ejercitó la acción resolutoria pese al impago sino que renovó las letras y Victor Manuel , pese a manifestar sentirse engañado no ha instado la resolución del contrato.

De todo ello se deriva que no solo Jose Pedro sino también Victor Manuel , actuando como cooperador necesario, suscribieron el contrato simulado para, aparentando una inexistente traslación de la propiedad, perjudicar a los denunciantes.

A este respecto debe precisarse que el que el Sr. Victor Manuel actuara como propietario, abonando las cuotas de la comunidad e interviniendo en otras cuestiones propias de la propiedad, no acredita que la venta fuera real, puesto que existiendo escritura de compraventa a estos efectos solo él podía actuar como propietario formalmente.

Deben por tanto desestimarse los recursos de apelación interpuestos por Jose Pedro y Victor Manuel y estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en cuanto a la petición de condena de Victor Manuel como autor de un delito del artículo 251,3 del Código Penal .

En aplicación de los artículos 251,3 y 74 del Código Penal al existir continuidad delictiva y teniendo en cuenta el perjuicio total causado, procede imponer a Victor Manuel la pena de dos años de prisión.

TERCERO.- Solicitan asimismo en su recurso de apelación la acusación particular que se condene a los hermanos Ignacio y Vicente como autores de un delito de estafa del art. 251,3º .

De todo lo actuado se evidencia que pese a que Vicente figure como administrador único de la sociedad familiar "Tower Meridional S.L." y Ignacio como apoderado, Jose Pedro , el padre de ambos, era el administrador de hecho de la sociedad. Además los contratos de compraventa con los denunciantes, requerimientos notariales de resolución de contrato y depósito de cantidades y escritura de compraventa al Sr. Victor Manuel , que es el contrato simulado del que se deriva la responsabilidad penal, los realiza Jose Pedro , no interviniendo en ninguno de estos actos sus hijos, sin que actuaciones posteriores a esta escritura, aprobándola, los convierta en autores de la simulación, por lo que no procede su condena.

CUARTO.- Se imponen a Jose Pedro y a Victor Manuel , una cuarta parte a cada uno de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, causadas en la instancia y en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Jose Pedro y Victor Manuel y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ignacio y Vicente y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 23 de mayo de 2007 , se revoca parcialmente dicha sentencia, condenándose a Victor Manuel como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa impropia del artículo 251,3 del Código Penal ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición a Jose Pedro y a Victor Manuel , a cada uno, de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, causadas en la instancia y en esta alzada, declarándose el resto de oficio, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.