Sentencia Penal Nº 263/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 20/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A. n º20/09

Diligencias Previas n º2085/08

Juzgado de Instrucción n º47 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 263/2009

Iltmos. Sres.:

Dª. ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. MARI CRUZ ÁLVARO LÓPEZ

En Madrid, a cuatro de junio de de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública contra Eloy , de nacionalidad española, con D.N.I NUM000 , nacido en Madrid, el día 16.10.1964, hijo de Luis José y de Maruja, vecino de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM002 , Piso NUM003 de Madrid, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad por esta causa, defendido por el Letrado D. Antonio Sedeño Martín y representado por la Procuradora D ª Mónica Oca de Zayas. contra Hilario , de nacionalidad española, con D.N.I NUM001 , nacido en Madrid, el día 09.11.1957, hijo de Juan y de Emilia, vecino de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM002 , Piso NUM003 de Madrid, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación en prisión por esta causa desde el día 06/04/2008, defendido por el Letrado D. Javier Castillo Pravo y representado por la Procuradora D ª Paloma Rubio Pelaez Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368(inciso 1º) y 374 del Código Penal y un delito de tenencia de armas del art.563 del Código Penal en relación con el art.4e) del R.D 137/1993 del 29 de Enero , y en relación con un delito previsto en el artículo 564.1.1º del Código Penal , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.4ª del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando le fuera impuesta a los acusados como autores del mismo la pena de cinco años de prisión, y por el delito de tenencia ilícita de armas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo de la condena y multa de 39,044,78 y costas

T

TERCERO.- En igual trámite las defensas, negaron los hechos de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, de los testigos propuestos no renunciados, pericial y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO: Con fecha 31 de Marzo de 2.008 se acordó montar un servicio de vigilancia, por parte del Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n° NUM004 adscrito a la Comisaría de Latina, en virtud de las noticias recibidas por parte de varios vecinos del inmueble, en el sentido que en la vivienda situada en la calle DIRECCION000 NUM002 . NUM003 de ésta Capital, de la que era arrendatario Hilario , se realizaban operaciones de venta de sustancias estupefacientes.

Como consecuencia del servicio de vigilancia montado por diversos Agentes del Cuerpo Nacional de Policía el día señalado, se pudo observar que era cierto que al señalado domicilio acudían múltiples personas que después de permanecer por breves minutos en su interior salían del mismo.

En virtud del resultado de estas vigilancias, y al tener al mismo tiempo conocimiento de que en dicho domicilio por parte de los acusados se pudiera disponer de armas de fuego y armas blancas. Con fecha 3-4-08 se solicitó por parte del Inspector señalado Mandamiento de Entrada y Registro en el domicilio de los acusados.

El 4.04.08, por parte de los agentes que tenían montado el servicio de vigilancia, se interceptó, cuando salían del citado domicilio a Luis Enrique , a quien se requisó una papelina de cocaína con un peso de 492 mgs y una riqueza del 39,9%, y a Alfredo , que llevaba una papelina de heroína con un peso de 418 mgs y una riqueza del 32,4 %. Ambos habían acudido a la vivienda dado que conocían a Hilario .

Sobre las 15,00 horas del día 4-4-08, y una vez había sido dictado por el Juzgado de Instrucción n° 25 de los de Madrid Auto de Entrada y Registro en dicho domicilio, se personaron en el mismo diversos agentes del C.N.P. para llevarlo a cabo, momento en el que salía del domicilio Doroteo al que se le intervino en su poder una papelina de cocaína que acaba de adquirir a Hilario , con un peso de 468 mgs y una riqueza del 24,9%.

En el registro efectuado en el domicilio, se intervinieron, en la habitación que ocupaba Hilario las siguientes sustancias, en un recipiente de plástico cuadrado con tapa blanca, 78,00 gramos de cocaína con una riqueza del 20,0%, en un recipiente de plástico de forma rectangular con tapa blanca 171,22 gramos de cocaína con una riqueza del 18,7%, 174,07 gramos de cocaína con una riqueza del 42,8%, y 220,00 gramos de cocaína con una riqueza del 37,00 %, en una bolsa de plástico transparente 0,24 gramos de marihuana, en otra bolsa de plástico transparente 2,96 gramos de marihuana con una riqueza en T.H.C. del 6,1%, en una bolsa transparente 350 gramos de haschis en 3 trozos con una riqueza en T.H.C. del 6,3%, y en otra bolsa de plástico transparente 9,6 gramos de marihuana con una riqueza en T.H.C. del 7,0%, y 79 ampollas del fármaco denominado Valium-10, cuyo componente es el Diacepán. Sustancias de la que disponía Hilario para su posterior venta a las personas que se acercaban a su domicilio con dicha finalidad. Teniendo las mismas un valor estimado en el mercado ilícito de 39.044,78 Euros.

Igualmente se intervino un total de 5 básculas de precisión de distintas marcas, papeles cortados en forma cuadrangular para realizar papelinas, y un total de 2.830,82 Euros en billetes y moneda fraccionaria, que procedía de las ventas efectuadas con anterioridad por Hilario .

En la habitación de Hilario el domicilio, se intervinieron las siguientes armas.:

- Una pistola automática marca Mauser del 7,63 mm a la que le falta la pieza tope de la corredera, y solo puede disparar por ello tiro a tiro, careciendo Hilario de la guía de pertenencia y de licencia de armas. Teniendo la catalogación de arma reglamentada en virtud de lo dispuesto en el art. 3.1 del Reglamento de Armas

- Un bolígrafo-pistola de percusión anular del calibre 22 en buen estado de conservación y operativo para el disparo. Que tiene la consideración de Arma Prohibida, según lo dispuesto en el art. 4, apartado E del Reglamento de Armas .

- Una pistola detonadora marca ME 8, Una pistola de Gas comprimido marca Daisy, Una pistola de aire comprimido marca Marksman, Una pistola simulada, Un revolver de gas comprimido marca Gamo, Una carabina de aire comprimido marca Cometa, Una carabina de aire comprimido marca Diana, Dos trabucos decorativos, y un tubo lanzagranadas no operativo al haber sido ya utilizado.

También se intervinieron las siguientes armas blancas, 4 hachas una de ellas doble, 2 hoces, 4 dagas, 5 navajas, 4 machetes, un sable, 2 bayonetas, 4 catanas, y 15 cuchillos de distinto tamaño. Teniendo todas ellas la catalogación de arma reglamentada en virtud de lo dispuesto en el art. 3.5.1 del Reglamento de Armas .

Y por último se encontraron 13 cartuchos del calibre 30-06, 8 cartuchos del calibre 270, 26 cartuchos del calibre 38, 3 cartuchos del 9mm, 13 cartuchos del 12/70, todos ellos no utilizables en ninguna de la armas intervenidas. Y 134 cartuchos del calibre 22, los cuales si son utilizables en el bolígrafo-pistola intervenido.

Eloy tenía subarrendada una habitación en la referida vivienda desde hacía algo menos de un mes, realizaba su vida de forma independiente, sin que en la estancia que ocupaba se encontraran ni armas ni sustancias estupefacientes. No consta tampoco que este realizara ninguna acción de venta o favorecimiento de distribución de la sustancia estupefaciente, ni que tuviera de forma alguna a su alcance las armas encontradas.

El Acusado, Hilario se encuentra en situación de prisión provisional desde el día de su detención el 4-4-08. Y el Acusado, Eloy , estuvo en prisión provisional desde el día 4-4-08 hasta el 11-11-08

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada en el acto del juicio. Hilario ha reconocido su participación en los hechos descritos, admitiendo la posesión de la sustancia estupefaciente, de las básculas para su pesaje, e incluso la venta de la sustancia a terceros, también ha reconocido la posesión de las armas, lo que ha sido corroborado por los testigos, tanto los funcionarios de policía que realizaron la vigilancia como los que intervinieron en los registros, el testigo Doroteo ha reconocido haber comprado la cocaína intervenida al citado. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes. El tipo de armas, su estado, y su funcionamiento para disparar han quedado establecidas con la prueba documental.

Ninguna de las pruebas de cargo señaladas implica a Eloy , a quien ni la Policía ni los adquirentes han vinculado al tráfico de drogas, por otra parte las sustancias y las armas se encontraron en la habitación que ocupaba Hilario .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la realización de las operaciones de venta descritas, así como del almacenamiento de distintas cantidades y útiles para su comercio. Lo mismo ha de predicarse de la existencia de la marihuana, en cantidades que superan el autoconsumo. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código penal , dado que en poder de Hilario se encontraron, la pistola automática marca Mauser del 7,63 mm que puede disparar por ello tiro a tiro, careciendo de la guía de pertenencia y de licencia de armas, catalogada como de arma reglamentada en virtud de lo dispuesto en el art. 3.1 del Reglamento de Armas. El bolígrafo-pistola de percusión anular del calibre 22 en buen estado de conservación y operativo para el disparo, arma prohibida, según lo dispuesto en el art. 4, apartado E del Reglamento de Armas. Cuatro hachas, dos hoces, cuatro dagas, cinco navajas, cuatro machetes, un sable, dos bayonetas, cuatro catanas, y quince cuchillos de distinto tamaño, todas ellas tienen la catalogación de arma reglamentada en virtud de lo dispuesto en el art. 3.5.1 del Reglamento de Armas. Y por último se encontraron 13 cartuchos del calibre 30-06, 8 cartuchos del calibre 270, 26 cartuchos del calibre 38, 3 cartuchos del 9mm, 13 cartuchos del 12/70, todos ellos no utilizables en ninguna de la armas intervenidas. Y 134 cartuchos del calibre 22, los cuales si son utilizables en el bolígrafo-pistola intervenido.

Hilario carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia de las mismas, con lo que la tenencia de armas en condiciones de ser usadas como tal, y la falta de autorización administrativa consuma el delito del art. 563 CP .

La STS de 17.03.09 ha proclamado que: "la naturaleza de la relación que prevén el tipo del art. 563 Código Penal , por lo que se refiere a las armas prohibidas, y el del art. 564 Código Penal , cuando se trate de armas reglamentadas sin licencia, es la propia de la mera tenencia, que es tanto como posesión actual; por tanto, una modalidad de relación equivalente y equiparable a la mantenida por el acusado con la generalidad de los objetos propios existentes en su vivienda".

TERCERO.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor Hilario , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida. Ninguna responsabilidad se puede imputar a Eloy , del que no consta la posesión mediata o inmediata ni de las armas ni de las drogas.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Hilario .

La defensa de este ha alegado la concurrencia de la circunstancia eximente 2ª del art. 20 o la atenuante 1ª del art. 21 , por ser este politoxicómano y actuar condicionado por su dependencia al alcohol y a la cocaína.

Del informe del médico forense obtante a los folios 755,756 y 757 se desprende que Hilario es "consumidor de alcohol y de cocaína, pero no presenta alteración psicopatológica ni trastorno que altere sus capacidades cognitivas ni volitivas, las cuales se encuentran conservadas". El mero consumo no puede determinar la concurrencia de la circunstancia modificativa ni como atenuante ni como eximente, es la afectación del entendimiento y de la voluntad lo que hace que se pueda eximir o aminorar la responsabilidad. En este caso no se ha probado alteración o influencia en las capacidades del acusado del consumo de alcohol y drogas, ni que cometa el delito impulsado por la necesidad de acceder al consumo, lo que conduce a no estimar la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa.

La jurisprudencia del TS ha señalado, entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2000 que: "Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible......En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

La STS de 26 de septiembre de 2007 , establecía que: "la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

QUINTO.- Se ha de imponer a Hilario por el delito contra la salud pública la pena de cinco años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que transportaba y el beneficio económico que podría obtener. En cuanto a la multa será de 39.044,78 euros, que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida. Esta pena llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP , la privación de libertad en caso de impago por tiempo de quince días.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

Por el delito de tenencia ilícita de armas se condena a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP durante el tiempo de la condena.

Se debe dictar sentencia absolutoria respecto de Eloy .

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ). Hilario pagará la mistad de las costas devengadas, declarándose de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hilario como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de CINCO AÑOS de prisión, multa de 39.044,78 euros, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago. Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas se condena a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción. Se ordena el comiso de las armas a las que se dará el destino legal, previa entrega a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Eloy . Declarando de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.