Sentencia Penal Nº 263/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 118/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA BIS.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 118/10

JUICIO DE FALTAS Nº 365/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 FUENGIROLA

SENTENCIA Nº 263

ILMOS. SRES.

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Presidente

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ

Doña MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

Magistrado

Málaga, a 12 de mayo de 2010

Vistos en grado de apelación por Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO ,Magistrada de la Sección Segunda de la

Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Juicio de Faltas número 365/09 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de

Fuengirola seguidos por falta contra la relaciones familiares y faltas de coacciones contra Angelica en

virtud de denuncia formulada por Luis Manuel , ha sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 19 de noviembre del 2009 sentencia que declara probado que: "No se considera probado y así se declara que Angelica , quien comparte con Luis Manuel dos hijos menores de edad sobre los cuales ostenta la guarda y custodia, incumpliera el día 22 de abril del presente el régimen de visitas y estancias intersemanales establecido a favor del segundo por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola en el curso del procedimiento de divorcio Contencioso 135/08, y particularmente cuando el padre fue a recogerlos a la salida del colegio alrededor de las 15:00 horas como así se acordó en esa resolución, hasta el punto de hacerla merecedor de reproche penal, ni que alrededor de las 16:00 horas del día 24 del mismo mes y año, Angelica tuviera una voluntad de impedir u obstaculizar el libre tránsito de Luis Manuel en el vehículo turismo que lo hacía cuando ocupó con el suyo la misma vía por la que el anterior circulaba, hasta el punto de considerarla penalmente relevante."

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo:"Debo ABSOLVER y ABSUELVO A Angelica de las faltas contra las personas por las que había sido acusada, con declaración de costas procésales de oficio"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por Luis Manuel fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Habiéndose interesado la celebración de vista , no se considera procedente habida cuenta de que no se ha interesado la práctica de prueba en esta segunda instancia ni se estima necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, por lo cual pasaron directamente los autos a la Magistrada que había de resolver el recurso .

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Pretende la parte apelante en su recurso la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia y lo hace a base de discrepar de la valoración de la prueba que realiza la Juez "a quo" que no considera probados los hechos en que las partes acusadora fundan su petición de condena para Angelica .

El recurso nos plantea el problema de hasta qué punto esa valoración que realiza el Juez "ad quo" ha de ser revisada en esta alzada, al tratarse de una sentencia absolutoria la de instancia.

A partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002 , 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( S.T.C. 198/2002 ).

Como tiene establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las prueba que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2492 , sala 2 ª dice: "De ahí que hayamos afirmado que, en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba , si en la apelación no se practican nuevas prueba , no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" ( STC 167/2002 , FJ 11 EDJ 2002/35653 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, y también en el procedimiento por Faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 EDJ 2002/35653 y 41/2003, de 27 de febrero , FJ 4 EDJ 2003/3858 ). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL 1882/1 otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (FJ 11 )."

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las prueba personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las prueba reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resulta satisfactoria, pero en la medida que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno, esto es, no cabe en él, salvo excepcionalmente, la práctica de prueba , sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez ga quo h le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, nos vemos constreñidos, cuando de sentencias absolutorias se trate, a conservar el criterio del Juez ga quo h, con el consiguiente rechazo de los recursos instados en su contra en solicitud de una sentencia de condena.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre EDJ 1993/9993 , 259/94 de 3 de octubre EDJ 1994/9194 , 272/94 de 17 de octubre EDJ 1994/10551 , 157/95 de 6 de noviembre EDJ 1995/5711 , 176/95 de 11 de diciembre EDJ 1995/6354 , 43/97 de 10 de marzo EDJ 1997/487 , 172/97 de 14 de octubre EDJ 1997/6342 , 101/98 de 18 de mayo EDJ 1998/3757 , 152/98 de 13 de julio EDJ 1998/10009 , 196/98 de 13 de octubre EDJ 1998/29809 y 120/99 de 28 de junio EDJ 1999/13070 ).

Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre EDJ 1999/36639 , que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril EDJ 1985/54 , 17/89 de 30 de enero EDJ 1989/779 , 129/89 de 3 julio EDJ 1989/6787 , 203/89 de 4 de diciembre EDJ 1989/10896 , 19/92 de 14 de febrero EDJ 1992/12956 , 45/93 de 8 de febrero EDJ 1993/1100 , 25/94 de 27 de enero EDJ 1994/543 , 144/96 de 16 de septiembre EDJ 1996/5123 , 56/99 de 12 de abril EDJ 1999/6879 , 16/2000 de 31 de enero EDJ 2000/394 y 200/00 de 24 de julio EDJ 2000/20479 ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo EDJ 1997/2177 ).

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron prueba personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las prueba personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba , coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de prueba inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria.

No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal EDL 1882/1 , en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

A la vista de dicha doctrina antes expuesta lo procedente es la confirmación de la sentencia impugnada por cuando que el Juez ad quo ha valorado racionalmente las pruebas practicadas ante él , declaración de denunciante, denunciada y testigos y denunciados llegando a la conclusión de que no se ha practicado prueba que cargo bastante para considerar acreditado los hechos denunciados , siendo dichas declaraciones las únicas pruebas practicadas en la presente causa , no podemos revisar al valoración que de las mismas hizo el Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola pues habiéndose de regir su práctica por los principios de inmediación y contradicción no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, la revocación de la sentencia dictada en base a una nueva valoración de las declaraciones practicadas en aquel juicio oral condenando al acusado supondría una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO - De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas. No apreciándose mala fe en el recurrente no procede hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Luis Manuel contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta mi sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-