Sentencia Penal Nº 263/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 85/2008 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

MAGISTRADOS:

Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el Rollo de Apelación no 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito contra la ordenación del territorio contra don Anibal , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don José L. Hernández Penate y defendido por la Letrada dona María del Carmen Sarmiento Rodríguez; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Guillermo García Panasco Morales; siendo Ponente la Iltma. Sra. dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado no 36/2007, en fecha veinticuatro de enero de dos mil diez se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:" Que debo absolver y absuelvo a Anibal del delito contra la ordenación del territorio por el que se le venía acusando, declarando las costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el representante del Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado a las demás partes, impugnándolo la representación procesal del acusado.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se registró el presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y senalándose vista, en cuyo acto cada una de las partes alegó lo que estimó oportuno en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , en los términos interesados en el escrito de acusación, elevado a definitivas en el juicio oral, sustentando el recurso en la infracción del referido precepto legal, alegando al efecto que la sentencia apelada recoge sustancialmente como hechos probados los expuestos en el referido escrito de acusación y que los anadidos realizados por la Juzgadora no alteran la relevancia jurídico penal de tales hechos, argumentando que en el supuesto enjuiciado concurren todos y cada uno de los elementos del indicado delito, y, en concreto, el relativo a que la edificación era "no autorizable".

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas, siendo absolutorio el fallo de la sentencia de instancia es preciso recordar la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Constitucional, desde su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 , respecto de los pronunciamientos absolutorios fundados en la valoración de pruebas de carácter personal.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional no 338/2005, de 20 de diciembre , declaró lo siguiente:

"Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : "La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final".

TERCERO.- La doctrina constitucional anteriormente expuesta no impide que se dicte sentencia condenatoria en segunda instancia, siempre y cuando se respete la valoración de pruebas personales realizada por el Juez de instancia y que los hechos declarados probados por aquél sean constitutivos de infracción penal, no cuestionándose en esta alzada ni la valoración probatoria ni el relato fático, sustentándose la impugnación en la infracción del artículo 319.2 del Código Penal , precepto que sanciona a "los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable".

La sentencia de instancia recoge la siguiente declaración de Hechos Probados:

"ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que en fecha 30 de Noviembre de 2004, y por parte de Agentes del Seprona de la Guardia Civil, se llevó a cabo una visita de inspección en la finca propiedad del ahora acusado, Anibal , con DNI no NUM000 , mayor de edad, nacido el 11 de julio de 1933, sin antecedentes penales, que se encuentra ubicada en la localidad de DIRECCION000 , no NUM001 , en el T.M. de Telde.

Una vez allí, se pudo comprobar que por parte del mismo, se estaba llevando a cabo la construcción de una edificación de madera con destino residencial, con su estructura base de hormigón y un vallado perimetral cerrado por dos pilares de hormigón, sin la licencia de obras correspondiente que, en todo caso, no se habría podido obtener por cuanto el terreno estaba catalogado, según el Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Telde en vigor, como suelo rústico de especial protección agraria y que sólo se permiten edificaciones residenciales unifamiliares con valor arquitectónico o etnográfico, y en asentamiento rurales o agrícolas, lo que no era el caso.

En fecha 27 de Enero de 2005, por parte del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN) del Gobierno de Canarias, se ordena la suspensión de estas obras, así como su precinto, con los apercibimientos legales correspondientes, y requiere al acusado para que el plazo de tres meses inste la legalización de las obras, mediante la solicitud de la correspondiente calificación territorial previa a la licencia urbanístico, de conformidad con lo dispuesto en el Texto Refundido de las Leyes de ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo .

El acusado interesó al M.I. Ayuntamiento de Telde el 6 de octubre de 2005 legalización de su vivienda. Por Decreto del Cabildo de 28 de junio de 2006 se deniega la calificación territorial interesada al no situarse la edificación sobre terrenos calificados como asentamientos rurales o agrícola; contra la citada resolución se formuló por el acusado recurso de reposición (folios 184 a 192) sin que conste resolución administrativa resolviendo.

El M.I. Ayuntamiento de Telde emitió Certificación el 11 de diciembre de 2007 incluyendo al acusado en el Avance del Plan General de Ordenación de Telde, en suelo rústico con la categoría de asentamiento Rural haciendo constar que "por acuerdo del Pleno celebrado el día 22 de Mayo de 2007, obra listado de viviendas ilegales en la que se incluye la de Don Anibal en SUELO RÚSTICO CON LA CATEGORÍA DE ASENTAMIENTO RURAL. RESULTANDO que girada visita por el técnico municipal a la vivienda objeto del expediente, se ha podido comprobar que la misma se encuentra dentro del Asentamiento Rural de Montana del Palmital, El Palmital Alto, conforme al plano número dos del tomo destinado a la regularización de viviendas ilegales del Avance de la Revisión del Plan General de Ordenación de Telde.

A día de hoy no se encuentra aprobado el Planeamiento en el municipio de Telde.

El acusado no ha estado privado de libertad por estos hechos."

Como hemos indicado anteriormente, en el caso de autos no se discute la condición de promotor del acusado ni que éste realizó una edificación de madera, con base de hormigón, y con destino residencial, en suelo no urbanizable, en concreto, en terreno catalogado, según el Plan General de Ordenación Urbana, del municipio de Telde, como suelo rústico de especial protección agraria (en el que ni la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, aprobada por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo ni el Plan Insular de Ordenación de la Isla de Gran Canaria permiten este tipo de construcciones), centrándose la controversia en la efectiva concurrencia o no del elemento del tipo relativo a que se trate de una edificación " no autorizable".

La juez "a quo" tras citar la doctrina científica y las posturas que vienen manteniendo las distintas Audiencias Provinciales en relación a qué debe entenderse por autorizable ("Se ha definido por la doctrina como todo aquello que ni está autorizado ni es susceptible de autorización ni legalización, aunque se pida licencia, siendo la administración urbanística la que tendría que informar acerca de tal situación. Tres son las corrientes jurisprudenciales: 1a.- Las que consideran que hay que aplicar la legislación vigente en el momento del enjuiciamiento, aplicándose el tipo del art. 319.2 del Código Penal solo a aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan de irregularidades tan graves y escandalosas que ni siquiera quepa la posibilidad de una posterior subsanación ni legalización, ni autorización ni convalidación aunque se pida licencia, o dicha "legalización", sería remota, futura e incierta (AP Granada 29-9-04, Jaén 4-12-06, Santa Cruz de Tenerife 28-3-03, Cádiz 23-3-06, Sevilla 22.12.06 y 27-3-07 entre muchas); 2a.- No se aplicaría el tipo penal cuando estemos ante infracciones administrativas, sean graves o no, pero que la posibilidad de legalización es actual al momento del enjuiciamiento, o "próxima y cierta" (AP Madrid 16-9-05, Valencia 24-2-03 León 10-7-03 Granada 25-11-03, Málaga 5-09-06 entre muchas); y 3a.- Los supuestos de edificaciones en masa (urbanizaciones ilegales) consolidadas que no son autorizables, que infringen de forma grave la normativa urbanística, fruto de la tolerancia de la administración urbanística, pero al que hay que darle una solución por parte de ésta, la cual sería el cambiar la calificación del terreno para trata de ajustar y legalizar las citadas edificaciones ( AP Granada 25-11-03, Zaragoza 14-05-03, Madrid 17-10-05, Valencia 24-10-02 Córdoba 16-12-02, entre otras)."), y lo declarado por sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia no 110/2002, de 12 de febrero (según la cual, al formularse en un tiempo verbal futuro el término no autorizable, se reconoce que la adaptación de la obra a la legalidad ha de contemplarse no desde el momento presente de la confección del expediente urbanístico, sino con la perspectiva dinámica, evolutiva y razonablemente posibilista, desapareciendo la tipicidad cuando la autorización forma parte del futuro capaz de materializarse), analiza las circunstancias concurrentes en el caso (en especial, la modificación del Texto Refundido las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias por la Ley 4/2006, publicada en el Boletín Oficial de Canarias el día 29 de mayo de 2006, que anade la Disposición Transitoria Undécima al Real Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a que la zona en que se ubica la vivienda en cuestión -El Palmital- viene a ser una zona intermedia entresuelo rústico y urbano), concluye que aunque no se da el elemento del tipo relativo a que se trate de una "edificación no autorizable", porque la edificación aun no se ha legalizado, al no haberse aprobado provisional y definitivamente el documento de planeamiento, sin embargo, dicha legalización se presenta como próxima y en todo caso como cierta, sobre todo al no estar el terreno enclavado en un espacio natural protegido, anadiendo como argumentos que no nos encontramos ante una edificación aislada que rompa el entorno natural, sino ante una edificación que forma parte de un núcleo de población y que el interés general debe ser la legalización, dando así cobertura a una necesidad real nacida de la tolerancia urbanística, a la que hay que dar respuesta, resultando desproporcionada la aplicación del Derecho Penal.

Pues bien, consideramos que los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia de instancia son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , concurriendo no sólo los elementos del tipo apreciados por la Juez de instancia, sino también el relativo a la "edificación no autorizable".

El término "no autorizable" implica que la edificación es cuestión no ha sido autorizada y que tampoco es susceptible de serlo. La expresión "autorizable" es un concepto jurídico indeterminado, que forma parte de una norma penal en blanco, y, en cuanto tal, ha de ser integrado en cada caso concreto acudiendo a la normativa urbanística y a los instrumentos de planeamiento urbanístico (planes generales, proyectos de delimitación del suelo urbano, normas subsidiarias de planeamiento y planes especiales) que resulten de aplicación.

En definitiva, que la edificación sea "autorizable" supone que la obtención de la autorización deriva de la propia aplicación de la normativa urbanística o de los instrumentos de planeamiento vigentes a la edificación de que se trate en cada caso concreto o de la posibilidad de adecuación de la edificación a tales normas e instrumentos.

Igualmente, consideramos que para aplicar el delito tipificado en el artículo 319.2 del Código Penal y para apreciar la concurrencia de sus elementos, se ha de estar al momento de consumación de la infracción penal (determinado por la fecha de ejecución de la edificación), o , en su caso, al momento de enjuiciamiento de los hechos. Esto último ocurrirá en los supuestos en los que, desde la fecha de comisión del delito hasta la de su enjuiciamiento, se hayan producido modificaciones de la normativa urbanística o de los instrumentos de planeamiento que incidan en aquellos elementos del tipo que, por formar parte de normas penales en blanco o contener conceptos jurídicos indeterminados, han de ser integrados acudiendo a dicha normativa e instrumentos de planeamiento, siendo preciso, además, que las modificaciones en cuestión favorezcan al reo, provocando que una edificación no autorizable pase a ser autorizable o que un suelo no urbanizable se convierta en suelo urbano, pues, precisamente, ese carácter de norma penal en blanco justifica que una norma posterior, en cuanto favorecedora al reo, se aplique retroactivamente (artículo 2.2 del Código Penal ).

Y, en el caso de autos, la edificación ejecutada por el acusado no era autorizable ni al tiempo de cometerse el delito (ano 2004) ni en el momento del enjuiciamiento, por impedirlo la calificación del suelo (catalogado como rústico de especial protección agraria, según el Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Telde), sin que la modificación operada por la Ley 4/2000, de 22 de mayo , de modificación del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (publicada en el Boletín de la Comunidad Autónoma de Canarias de 29 de mayo de 2006 y en el Boletín Oficial del Estado de 4 de julio de 2006) permita conceptuar la edificación como autorizable, ya que dicha norma tan sólo ha abierto una vía para la legalización de determinadas edificaciones, proceso que culminará con la aprobación de los planes generales correspondientes.

En efecto, el artículo 2 de la Ley 4/2000, de 22 de mayo , anade la disposición transitoria undécima en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , con la siguiente redacción:

"Disposición transitoria undécima . Proceso de regularización de algunas edificaciones no amparadas por licencias urbanísticas no incluidas en el censo del Decreto territorial 11/1997, de 31 de enero .

1.- Podrán someterse a un proceso de regularización, que tendrá los mismos efectos que los previstos para edificaciones censadas en ejecución de la disposición adicional primera del Decreto 11/1997, de 31 de enero , aquellas edificaciones no amparadas por licencias urbanísticas, que no estén incluidas en el censo del citado Decreto y cuya construcción se hubiera iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2003, de 14 de abril , por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias y contra las que, transcurrido el plazo establecido en el artículo 180 de este Texto Refundido si este plazo fuera de aplicación, la Administración no hubiera adoptado las medidas precisas para el restablecimiento del orden jurídico perturbado.

A estos efectos

a) Cuando las edificaciones no amparadas por licencia y no incluidas en el censo del Decreto territorial 11/1997, de 31 de enero , cumplan las exigencias previstas en este Texto Refundido, para su inclusión en el suelo urbano o asentamiento rural o agrícola, deberán ser incorporadas en una relación con tal clasificación en los Planes Generales de Ordenación adaptados al presente Texto Refundido.

b) Cuando las edificaciones a que se refiere el apartado anterior no cumplan las condiciones para ser incluidas en suelo urbano o asentamiento rural o agrícola, también deberán ser incluidas en los instrumentos de ordenación con el régimen jurídico de fuera de ordenación que en cada caso le corresponda.

2.- Las relaciones de edificaciones a las que se hace referencia en el apartado 1 anterior se integrarán, en la medida en que ello sea posible, en los catálogos a los que se alude en la disposición adicional primera de este Texto Refundido, a los que también se incorporarán las relaciones de edificaciones que, contando con los correspondientes títulos habilitantes, hubieran quedado en situación legal de fuera de ordenación por disconformidad sobrevenida con un nuevo planeamiento."

Y, en el supuesto enjuiciado, del propio factum de la sentencia de instancia, resulta que se ha iniciado el proceso para la regularización urbanística de la edificación realizada por el acusado pero que tal proceso aún no ha culminado, puesto que dicha edificación (acogiéndose a lo dispuesto en la referida disposición transitoria undécima ) se ha incorporado en listado o catálogo para su inclusión como asentamiento rural o agrícola en el Avance del Plan General de Ordenación del municipio de Telde, no siendo dicho Avance un instrumento de planeamiento, sino que, como su nombre índica, da inicio a los trámites tendentes a la aprobación del Plan General de Ordenación, auténtico instrumento de planeamiento, el cual hasta la fecha no consta que se haya aprobado.

Por otra parte, entendemos que la tipicidad de la conducta del acusado no la excluye el hecho de que su vivienda no sea una edificación aislada, sino que forme parte de un núcleo de población, puesto que el ataque al medio ambiente se produce igualmente, e, incluso, el impacto ecológico puede que sea mayor, pues cada edificación contribuye, junto con las restantes, a hacer más significativo el contraste con el entorno natural.

Igualmente, consideramos que la pasividad de la administración no justifica la aplicación del principio de intervención mínima que inspira el proceso penal.

En relación con el bien jurídico protegido por los delitos contra la ordenación del territorio y la aplicación del principio de intervención mínima, resulta de interés lo declarado por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 363/2006, de 28 de marzo , en su Noveno Fundamento de Derecho, según el cual:

"Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre del ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319 , y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP , sino que así como en el delito ecológico (art. 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE ), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal."

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, estimación que ha de ser parcial, dado que, precisamente el proceso de regularización iniciado respecto de la edificación realizada por el acusado justifica que no se haga uso de la facultad de acordar, motivadamente, la demolición de la obra que el apartado tercero del artículo 319 del Código Penal confiere al Juez o Tribunal Sentenciador.

Por tanto, la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la revocación parcial de la sentencia de instancia al objeto de condenar al acusado don Anibal como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimándose proporcionado, dado el tiempo transcurrido desde la perpetración del delito, la imposición de las penas en su cuantía mínima, esto es, prisión de seis meses y multa de doce meses, estimándose proporcionado fijar la cuota de ésta en la cuantía de seis euros (6 €) ante la falta de otros datos concretos sobre la capacidad económica del acusado (más allá de ser propietario de la edificación tantas veces aludida) y de sus cargas familiares, quedando el acusado sujeto, en caso de impago de la multa, en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

CUARTO.- Dada la condición de parte necesaria del Ministerio Fiscal en el proceso penal, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si bien las causadas en la primera instancia han de ser impuestas al acusado por imperativo de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado no 36/2007, REVOCANDO la misma y, acordando en su lugar, CONDENAR al acusado don Anibal , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la ordenación del territorio de previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS (6€), quedando sujeto en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, imponiéndole, asimismo, el pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en el Rollo de Apelación y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.