Sentencia Penal Nº 263/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 9/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 263/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE, ILMA. SRA.

Dª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 9/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1264/2007

JUZGADO DE ORIGEN: J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de El Puerto de Santa María.

En la Ciudad de Cádiz a treinta y uno de Julio de dos mil doce.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de lesiones y falta de lesiones contra los acusados Amador y Benigno

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado D./Dña. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal y de una falta de lesiones prevista y penada en al artículo 617.1 del mismo Código , de los que resultan autores responsables respectivamente Amador , funcionario del C.N.P. nº NUM000 y Benigno , concurriendo en el primero la circunstancia atenuante de la responsabilidad prevista en el artículo 21.1º en relación con el artículo 20.7º, ambos del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en el segundo, solicitando para el acusado por el delito de lesiones la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa conforme al artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar Amador a Benigno en concepto de responsabilidad civil en la suma que se determine en ejecución de sentencia una vez aportado el informe médico, y Benigno a Amador en el mismo concepto en la cantidad de 90 euros, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, y pago de costas.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en igual trámite, solicitó la condena de Amador , como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y la suspensión de empleo público durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Benigno en la cantidad de 7.013'58 Euros por sus lesiones y pago de costas incluidas la de la Acusación Particular.

TERCERO.-Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación de los acusados formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el cinco de junio pasado en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Letrado de la Acusación Particular, del acusado y de su Defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

Sobre las 4,00 horas del 25 de noviembre de 2007, el acusado Amador , funcionario del C.N.P. número NUM000 , realizaba labores de vigilancia con su compañera, la funcionaria del C.N.P. número NUM001 , en La Zona de Valdelagrana de El Puerto de Santa María, cuando observaron a un individuo, que resultó ser el también acusado Benigno , que les resultó sospechoso. El acusado Amador se dirigió a él para identificarlo, momento en el que Benigno salió huyendo al temer que iba a ser víctima de un atraco, arrojando al suelo su cartera, sin percatarse de que la persona que le hablaba era un policía, yendo a refugiarse a los aparcamientos de una urbanización, en que se encontraba un vigilante de seguridad, a quien le pidió ayuda y se agarró a él para refugiarse. Cuando finalmente el acusado Amador pudo dar alcance al acusado Benigno , quien en ningún momento se dio cuenta de que quien le perseguía era un agente de la autoridad, para proceder a su identificación y detención, y al insistir Benigno en no hacerlo, le agarró del brazo izquierdo para sacarle al exterior de la urbanización haciéndole caer frontalmente hacia adelante, sin darle tiempo a frenar la caída con la otra mano y golpeándose en el rostro, causándose lesiones ,consistentes en fractura de los huesos propios nasales, erosiones y contusiones en la región labial, traumatismos en las piezas dentales 11 y 21, esguince de la muñeca derecha, erosiones en la muñeca izquierda y en ambas rodillas, que requirieron tratamiento médico para su curación consistente en reducción de la fractura, inmovilización de la muñeca y cura local, y que tardaron en curar 45 días impeditivos para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas fisura de dos incisivos que ha requerido tratamiento estomatológico especializado; artrosis postraumática y antebrazo y muñeca dolorosa (dos puntos); perjuicio estético ligero (un punto), discreto callo de fractura en el dorso de la pirámide nasal. Amador , resultó lesionado, con erosión en la mano derecha que sólo requirió una primera asistencia y que curó en tres días no impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO.-A tales conclusiones se llega tras examinar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, donde en primer lugar declaró el acusado Amador quien relató el encuentro con Benigno , que este salió corriendo y él corrió detrás por el paseo marítimo, entrando en una urbanización donde estaba un vigilante, que entre el vigilante y él trataron de calmar a Benigno que se encontraba muy nervioso, pidiéndole que se identificara y al insistir este en no hacerlo, le agarró del brazo izquierdo para sacarle al exterior de la urbanización, forcejeando Benigno para tratar de zafarse y él para que no se escapara, cayendo con este forcejeo Benigno hacia adelante y Amador encima de éste, causándose las lesiones, justificando su actitud en la falta de colaboración de Benigno , así como que las lesiones de la boca, nariz y rodilla se produjeron al caerse al suelo y por el peso del declarante al caer sobre él. A continuación declaró Benigno , quien explicó cómo Amador le cogió del brazo por detrás, le puso la zancadilla, le arrojó al suelo y le chocó la cabeza contra el suelo, le rompió la nariz, la muñeca, los dientes y el labio y heridas en la rodilla. Ambos coinciden pues en que el acusado cogió del brazo a Benigno , añadiendo éste que en el suelo le tiró una patada y con la manó le chocó la cabeza contra el suelo.

Sin embargo hemos podido contar con el testimonio del vigilante de seguridad, Millán , de excepcional importancia, teniendo en cuenta, de una parte que es la única persona que ve como se desarrollan los hechos desde el principio, y, de otra, la objetividad de su testimonio por ser ajena a ambas partes en conflicto. Pues bien, el Sr. Millán puso de manifiesto cómo vio a dos chavales corriendo, uno detrás de otro. El primero le dijo que le querían robar; el otro vino y dijo que era policía y que el otro había robado una cartera. El primero venía acelerado. El segundo venía corriendo a detenerlo y no se identificó como policía, si bien él supo que era policía porque tenía el walkie colgando. Ambos estaban exaltados y el policía echó al suelo al otro para que no se fuera. Antes no hubo forcejeo; no le pegó. El chaval cayó al suelo, y el policía no le pegó, le levantaron y él le ayudó. El chaval decía que le querían robar y el otro decía que había robado. Insiste en que no vio ningún tipo de violencia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal . Concurren en el supuesto de autos todos y cada uno de los elementos constitutivos de la infracción penal citada. Se da la existencia del elemento objetivo de la lesión que configura el tipo aplicado, al haber requerido para su curación además de la primera asistencia, tratamiento médico y como tal incardinable en el art. 147.1 del Código Penal . En atención al resultado producido ,habida cuenta de que el lesionado curó en cuarenta y cinco días y de que ninguna de las lesiones padecidas revistió gravedad, resulta aplicable el apartado 1 del artículo 147 del Código Penal .

Sin embargo, ha de dilucidarse si la responsabilidad a que se hace acreedor el acusado debe serle atribuida a título de dolo (como postula el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular) o a título de culpa (como pretende la Defensa). La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 474/2005, de 17 marzo señala que 'Por otro lado junto al dolo directo, cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, existe el dolo eventual que ha sido examinado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, y en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene, SSTS 20 febrero 1993 , 11 febrero 1998 , 16 marzo de 1998 , 17 de octubre de 2001 , o como dice la S. 6 de junio de 2000 , «la doctrina de esta Sala se ha orientado...» hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento.'

Del propio modo, la jurisprudencia, también reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -STS de 6 de marzo de 2002, núm. 2201/2001 , 'es aplicable al caso enjuiciado la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las Sentencias de 14 de febrero de 1991 , 21 de julio de 1995 , 22 de septiembre de 1995 , 23 de mayo de 1996 , 14 de febrero de 1997 , 08 de mayo de 1997 , 1188/97 de 3 de octubre y 920/99 de 9 de junio , y en el Auto 2151/2000 de 27 de abril- estaremos ante hechos susceptibles de calificarse como de imprudencia grave, 'cuando hubiese habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria, según doctrina de esta Sala manifestada, entre otras, en las sentencias 1158/97 de 3 de octubre y 920/98 de 9 de junio '. Por su parte, la STS de 1 de abril de 2002, núm. 2411/2001 , con remisión a la STS 1658/99, de 24 de noviembre , nos recuerda que 'la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción y omisión que creó un riesgo o superó el riesgo permitido, produciendo un resultado que era concreción del peligro creado. Ha de comprobarse si el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y si pudo haber adoptado la solución correcta. Ha de concurrir también una infracción de deberes objetivos de cuidado. a) La concurrencia de una acción de omisión voluntaria, no maliciosa. b) La infracción de deberes de cuidado. c) La creación de un riesgo previsible y evitable de lesiones o daños. d) La producción de un resultado lesivo o dañoso; que, de ser dolosa la acción, integraría delito, y que se halla en relación de causalidad con la conducta del agente.

Se caracteriza por tanto la imprudencia por un elemento psicológico, que afecta a la facultad y poder humanos de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y por un elemento normativo, representado por la infracción del deber de cuidado.

Por su parte, y respecto de la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 918/2003, de 20 junio , señala que «Para su resolución siempre se tienen en cuenta las líneas argumentativas seguidas por la doctrina científica que recurre a dos fundamentales teorías: la de la probabilidad o representación y la del consentimiento o aprobación'.

En base a la primera se atendería al conocimiento de la posibilidad cierta o difusa de producción del resultado, criterio que no ofrece otros problemas que el de la relatividad o determinación de cuál debe ser el grado de probabilidad de que el resultado se produzca para calificar la conducta desplegada de dolo eventual o de culposa.

Pero a ese primer aspecto cognoscitivo, debe seguir como ingrediente del dolo, el momento voluntativo, porque aunque tengamos clara la altísima probabilidad de producción del evento delictivo, será preciso conocer si tal resultado contaba con la actitud interna del autor de aprobación, desaprobación o indiferencia.

Es necesario acudir a la segunda teoría, en la que se intenta descubrir si la conducta del agente consiente y aprueba el resultado delictivo. Debe quedar claro que la aprobación del resultado -según puntualiza la doctrina científica más calificada- alcanza también a aquel que fue aceptado por el agente, aunque sea con desazón, pesadumbre o fastidio. Basta con que se conforme o se resigne a él. Pero como quiera que el instante correcto para calificar el dolo del autor es el de la acción típica, será en una consideración 'ex ante', cuando deba juzgarse sobre la aceptación de tal resultado, bastando o siendo suficiente con aceptar no exactamente el resultado delictivo sino la conducta capaz de producirlo.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al supuesto que examinamos, estimamos más adecuada y conforme a la actuación del acusado la atribución de su responsabilidad penal a título de imprudencia. Así, el acusado, Amador en una actitud desproporcionada, cogió del brazo y derribó a Benigno , que cayó hacia adelante sin darle tiempo a frenar la caída con la otra mano, causándose las lesiones en el rostro. En la citada acción, entiende la Sala que por las características del choque y la forma de producirse el mismo nos encontramos ante un claro supuesto de acción culposa, ya que la acción del imputado consistió en un tirón con la finalidad de reducirle y evitar su fuga, que desembocó en un resultado lesivo no deseado, y no en una agresión en la que el acusado actuara con plena consciencia y frialdad, o al menos con representación dolosa eventual, debiendo calificarse la imprudencia como leve, y penarse conforme al apartado 3 del artículo 621 del Código Penal . Este agente de la Policía Local indudablemente cumplía con su deber al perseguir e intentar reducir al que pensaba que anteriormente había cometido un delito de robo, pero para ello se excedió en la violencia empleada, como lo acreditan las heridas objetivadas en Benigno , las cuales pueden explicarse como consecuencia de la caída frontal que el mismo sufrió, cayendo hacia adelante a consecuencia de la fuerza empleada por el agente, sin darle tiempo a frenar la caída con la otra mano y golpeándose en el rostro, excluyéndose la voluntariedad del agente en la causación de las lesiones, como señala el testigo, que insiste en que no le pegó y que todo fue muy rápido.

La reacción de las fuerzas del orden ha de ser solo la racionalmente necesaria y proporcionada para el cumplimiento de sus funciones, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso ( SS. 25-3-92 y 2-7-93 ). En el supuesto de autos, el acusado, en un exceso de celo en el ejercicio de su cargo, dado lo avanzado de la hora y lo apartado del lugar, así como el convencimiento de que Benigno había cometido un delito de robo y según él mismo manifiesta, ante la necesidad de que no se escapara de nuevo, llevó a cabo un tirón desproporcionado del brazo izquierdo, que desembocó en una caída con resultado lesivo.

Pero, tal y como puede inferirse del resultado lesivo ocasionado al acusado, es evidente que para cumplir con su obligación no habría hecho falta recurrir a tanta fuerza. Conforme a lo expuesto, entendemos que existe un exceso o desproporción en el cumplimiento del deber exigido a cualquier agente de la autoridad, y por tanto no existe esa necesidad concreta a que se refiere la doctrina jurisprudencial antes expuesta, pues en su ejercicio de su cargo el acusado no guardó ciertas normas que la prudencia exige a cualquier ciudadano y mucho más a un miembro de la policía, así como que no consta que hiciera saber su condición de policía en forma y tal falta de proporcionalidad en la actuación del agente de la Autoridad en relación con las precauciones que el caso requería nos lleva a considerar la falta de lesiones por imprudencia leve del artículo 621.3 del Código Penal , no entender aplicable la eximente del art. 20.7º comentada ni siquiera como atenuante, de acuerdo con lo establecido en el art. 21.1ª del Código Penal .

No concurre en cambio la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del Código Penal que propugna la Acusación Particular. Esta circunstancia agravante se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal ( Ss.T.S. 1326/2.003, de 13 de octubre ; y 59/2.006, de 23 de enero ). Se trata de una alevosía menor o de segundo grado. No se ha apreciado en este caso un ataque sorpresivo que de forma objetiva inutilizase los mecanismos de defensa de Benigno , ni superioridad manifiesta del agresor sobre la víctima que disminuía su capacidad de defensa, lo que constituye la esencia de la agravante de abuso de superioridad ( S.T.S. 1414/2.005, de 21 de noviembre ). El hecho de que la víctima tuviera la posibilidad, aunque no totalmente efectiva, de evitar o huir de la inminente agresión, excluye la concurrencia del elemento objetivo de la total indefensión e imposibilidad de defensa, pues la huída es un medio de defensa. Quien huye ya se está defendiendo del ataque que prevé, puede dirigirse contra él o que ya se ha iniciado ( S.T.S. 701/2.008, de 29 de octubre ). Por otra parte, no consta siquiera que el acusado Amador exhibiera o hiciera uso del armas o defensa reglamentarias.

Conforme al artículo 638 del Código Penal procede imponer al acusado Amador la pena de multa de 10 días, a razón de una cuota diaria de 10 euros, dada su condición de funcionario.

TERCERO.-No se aprecia la existencia de la falta de lesiones en la persona de Amador por la que acusa el Ministerio Fiscal a Benigno , pues no se ha probado cómo se ocasionaron las lesiones padecidas por el mismo al intentar reducir a éste, no constando que se las causara Benigno , por lo que procede la absolución del acusado de la falta imputada.

CUARTO.-Todo responsable penal lo es también civil ( art. 116 del Código Penal ), viniendo obligado al pago de costas ( art. 123 del Código Penal y art. 240-2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Atendido el alcance de las lesiones padecidas por Benigno , el tiempo que tardaron en curar, (45 días impeditivos para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas fisura de dos incisivos que ha requerido tratamiento estomatológico especializado; artrosis postraumática y antebrazo y muñeca dolorosa (dos puntos); perjuicio estético ligero (un punto), discreto callo de fractura en el dorso de la pirámide nasal), la edad y demás circunstancias personales del mismo, se estima adecuadas las cuantías indemnizatorias interesadas por la Acusación Particular. Téngase en cuenta además, que a tales secuelas, conforme al baremo contenido en Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Resolución de 21.01.02 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y optando por una puntuación intermedia, les correspondería una indemnización de 7.013'58 Euros. Es cierto que tal sistema está previsto para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación pero ello no obsta para que se pueda utilizar como orientativo en otros supuestos como el presente en que la causación de los daños y perjuicios son consecuencia de una actuación imprudente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos a Amador como autor responsable de una falta de lesiones imprudentes, ya definida, a la pena de multa de diez días, con una cuota diaria de 10 euros y al pago de costas de un juicio de faltas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Benigno en 7.013'58 Euros por sus lesiones.

Asimismo absolvemos a Benigno de la falta de lesiones por la que le acusa el Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.