Sentencia Penal Nº 263/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 29/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0002619

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000029/2013- RECURSOS -

Dimana del Nº 000375/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante Donato

Abogado CECILIA CARMEN ARROYO ABELLAN

Procurador CARLOS ROGER BELLI

SENTENCIA Nº 000263/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veintiseis de junio de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 431/2012, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 375/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 100/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, por delito contra la seguridad vial y delito de desobediencia; Habiendo actuado como parte apelante D. Donato , representado por el Procurador D. Carlos roger Belli y dirigido por la Letrada Dª Cecilia Carmen Arroyo Abellán,y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara expresamente que sobre las 3.45 horas del día 2 de junio de 2012, el acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, previa ingestión de bebidas alcohólicas que disminuían sus facultades conducía la motocicleta ....WWW por la calle Ramón Gómez Sempere, haciéndolo de modo zigzagueante y de forma inestable efectuando un giro prohibido en la calle Concentaina .

Una vez detenido se le ofreció la diligencia de determinación del nivel de alcohol por litro de aire espirado y en sangre, no deseándolo pese a ser advertido de las consecuencias legales de su negativa.

El acusado presentaba fuerte olor a alcohol, pupilas dilatadas , rostro enrojecido , habla pastosa, equilibrio inestable, apreciación de distancia dificultada y orientación incorrecta.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' Debo condenar y CONDENOa D. Donato , como autor criminalmente responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de DOCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de no hacerlo, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES durante UN AÑO Y UN DIA , con imposición de las costas procesales.

Debo condenar y CONDENO a D. Donato como autor criminalmente responsable de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, concurriendo la eximente incompleta de intoxicación etílica, a la pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como a la de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de NUEVE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS, con imposición de las costas procesales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por D. Donato , se interpuso el presente recurso alegando: vulneración del derecho de defensa y del derecho de presunción de inocencia, e infracción de precepto legal.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 21 de junio de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, Magistrada de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en el tercer motivo de impugnación del recurso la vulneración del derecho de defensa por la inadmisión de los medios de pruebas interesados por el recurrente e inadmitidas que deben ser tratados inicialmente.

Las pruebas propuestas e inadmitidas, que se reiteran al inicial de la vista, son el libramiento de oficio dirigido a la Policía Local de Alicante, instructora del atestado, para remita copia de la grabación de las videocámaras de las dependencias policiales del día de los hechos y que se indique qué aparatos etilómetros se emplearon para realizar las pruebas de alcoholemia al recurrente.

Parece deducirse de las alegaciones de la parte recurrente, pues no se explicita cual sea la necesidad acreditativa de tales medios probatorios, que los mismos irían dirigidos a demostrar que el recurrente no se negó a someterse a las pruebas de alcoholemia, sino que accedió a hacerlas siendo todos los intentos fallidos.

La jurisprudencia establece en relación con la admisión de los medios de pruebas, desechando la idea de que exista un derecho ilimitado a todo medio de prueba, sino a aquellas cuya pertinencia decida el juzgador de forma razonada que 'los requisitos materiales que debe exigirse a las pruebas interesadas por las partes son que la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Sin embargo, aun admitiendo la tesis defensiva de la parte recurrente, no se considera que tales medios sean pertinentes y relevantes a los efectos indicados por cuanto no consta en forma alguna que toda la actuación policial con el recurrente fuera grabada por videocámaras instaladas en las dependencias policiales, la defensa no formuló preguntas al agente de la Policía Local NUM000 que declaró en la última de las sesiones de juicio en este sentido, por lo que se trata de una mera hipótesis o conjetura la existencia de una grabación del sometimiento del recurrente a las pruebas de alcoholemia. Por otro lado la certificación del aparato etilómetro utilizado en la practica de la prueba de alcoholemia con el recurrente con indicación de marca y modelo, que sera lógicamente el habitualmente utilizado por el cuerpo policial en este tipo de actuaciones de nada sirve para la acreditación de la negativa a someterse el acusado a las pruebas el día de los hechos y para la acreditación, en su caso, de los posibles intentos fallidos, dado el tiempo transcurrido. Por último, consta la declaración testifical de los agentes de la Policía Nacional y de la Policía Local en orden a esta cuestión.

Por lo que debe ser desestimado este motivo de impugnación y la petición de su práctica en esta segunda instancia pues, de conformidad con el articulo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cabe entender que han sido indebidamente denegados los medios de prueba propuestos.

Dentro de este motivo, también se aducían las irregularidades en la rectificación de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal del agente de la Policía Local NUM000 de Alicante.

El único agente de la Policía Local interviniente en el atestado fue el agente NUM000 . Los agentes de la Policía nacional detectaron la conducción anómala e irregular del recurrente y se apercibieron de los síntomas de la ingesta alcohólica y se personaron con él en las dependencias de la Policía Local para la práctica por este cuerpo policial de las diligencias pertinentes y la instrucción del atestado.

El Ministerio Fiscal propuso como testigo a los dos agentes de la Policía Nacional y al agente de la Policía Local NUM001 erróneamente.

Es cierto que consta diligencia de ordenación del Secretario que da traslado al Ministerio Fiscal para que inste la rectificación en la testifical propuesta al advertir el error, constando la entrada en Fiscalía, pero no la efectiva recepción y notificación a representante alguno del Ministerio Fiscal, por lo que no puede entenderse que se ha evacuado el traslado sin alegación alguna por el acusador público. Por el Ministerio Fiscal se rectificó el error en el numero del agente de policía local de Alicante propuesto en el acto de la vista ante la comparecencia del agente NUM001 que ninguna intervención había tenido en el atestado.

Por tanto, no estamos ante una proposición de prueba nueva y efectuada de forma extemporánea, sino rectificación de la ya propuesta en la que se ha producido un error de transcripción en el escrito de calificación que no genera indefensión a la parte recurrente.

Por último, se alega indefensión por no disponer para la interposición del recurso de apelación la sesión del juicio de 31-10-2012 y 14-11-2012.

La carencia de la grabación audiovisual puede afectar a la función revisora que corresponde al Tribunal en esta segunda instancia, aunque no siempre va a verse sancionada con la nulidad del acto de juicio debiendo valorarse la incidencia de tales deficiencias con respecto al concreto contenido de los escritos de recursos y teniendo en cuenta, ademas, la concurrencia del acta levantada por el Secretario que fuera bastante al efecto.

En el presente caso, el tribunal ha tenido a su alcance la grabación de las tres sesiones de juicio, la de julio, octubre y noviembre, y sin que pueda afirmarse que la falta de entrega de los soportes técnicos de estas grabaciones a la parte recurrente pueda haber causado indefensión a la vista del contenido del escrito de recurso en el que la letrada ha podido hacer valer sus argumentaciones en relación con las incidencias procesales del juicio relativas a los medios de prueba propuestos e inadmitidas y en orden a la valoración otorgada a las manifestaciones del agente de la Policía Local NUM000 que depuso en la vista del día 14-11- 2012.

SEGUNDO.-En segundo lugar se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar que el soporte probatorio es insuficiente para llegar a las conclusiones fácticas contenidas en el relato de hechos probados. La doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

Las pruebas de cargo que han servido a la juzgadora en la fijación de los hechos probados han sido las manifestaciones de los dos agentes de la Policía Nacional que vieron la conducción del recurrente y le interceptaron y el agente de la Policía Local instructor del atestado.

Se pone en duda por el recurrente que las manifestaciones de los dos agentes de la Policía nacional que vieron al recurrente conducir una motocicleta de forma anómala, zigzagueante, realizando un giro indebido, con problemas de estabilidad en parado cuando van a bajar del vehículo tanto él como el otro ocupante, apreciándoles signos externos de la ingesta alcohólica que consignaron en el atestado, aunque no los hayan reiterado de forma memorística en el acto de la vista, sean suficientes en orden a formar la convicción de la juzgadora sobre la afectación alcohólica en las facultades psicofísicas del acusado del alcohol ingerido y reconocido por el mismo.

Sin embargo, el recurrente pretende sustituir el criterio judicial apoyado en un objetivo resultado probatorio y debidamente explicitado y argumentado en la resolución recurrida de forma lógica, sin incurrir en conclusiones absurdas, por su lógicamente interesada y particular explicación de todos los datos indiciarios que han llevado a la juzgadora a la condena por el delito contra la seguridad del tráfico por la conducción bajo los efectos de la ingesta alcohólica, afirmando su concreta valoración probatoria que no puede superponerse sobre la imparcial y razonada de la juzgadora de instancia.

Lo mismo cabe decir respecto del delito al que ha sido condenado por su negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia. Pretende la recurrente, para debilitar el valor probatorio de las manifestaciones del agente de la Policial Local NUM000 de Alicante que el mismo no recuerda si el acusado se negó plenamente a someterse a la prueba de alcoholemia o por el contrario hizo intentos fallidos remitiéndose al atestado y que por ello debe otorgarse credibilidad y veracidad a las manifestaciones del acusado recurrente.

El acusado recurrente mantiene que hizo varios intentos soplando por la boquilla del aparato etilómetro, no obstante no arrojo resultado alguno, emitiendo algún ticket en alguno de los intentos. Refiere que el agente de la Policía Local le manifestaba que se estaba negando a someterse a las pruebas de alcoholemia, por lo que cabe entender que el agente le estaba indicando que su actitud, pese a la inicial aceptación del requerimiento para sometimiento a las pruebas de alcoholemia, era de obstaculizar intencionadamente el funcionamiento efectivo de medición del aparato etilómetro realizando de forma incorrecta el insuflado de aire por la boquilla con la debida intensidad y durante el tiempo mínimo exigido para evitar un resultado efectivo, conducta obstativa que no es desconocida para los agentes y por su experiencia saben detectar. En el presente caso, si así fue no lo recuerda expresamente el agente de la Policía Local, pero no obstante esto que, como conducta, también seria incardinable en el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, consta la manifestación de uno de los dos agentes de la Policía Nacional, el nº NUM002 , que claramente manifestó que se negó a someterse a las pruebas de plano y esto lo vio por estar en las mismas dependencias en las que estaba el recurrente, quien reiteraba que era injusto lo que le estaba ocurriendo, que no era para tanto lo ocurrido (la conducción realizada con un giro indebido) y 'se podían arreglar las cosas de otra forma' y que su actitud negativa era total a cualquier indicación y requerimiento incluso a firmar cualquier diligencia, incluso la de citación a juicio rápido. Las conclusiones de la juzgadora son acordes a este resultado probatorio y no puede considerarse arbitrario ni incorrecto.

Debe por tanto desestimarse el motivo de recurso.

TERCERO.-Se alega, con carácter subsidiario, la infracción del principio de non bis in idem al haber sido condenado por los dos delitos contra la seguridad del tráfico que afectan a un mismo bien jurídico protegido, entendiendo que estamos ante un concurso de normas del artículo 8 debiendo ser sancionado el recurrente por el delito del articulo 383 del C.P . por ser un tipo penal especial frente al establecido en el articulo 379.2 del mismo texto legal .

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en los términos que a continuación se exponen e implican la desestimación del motivo.

Es cierta la existencia de una línea jurisprudencial de algunas audiencias provinciales que entiende que se produce un bis in idem al penar por ambos tipos penales. Esta posición jurisprudencial ya existía y fue resuelta por el Tribunal constitucional, según analiza la sentencia de A.P. Sec. 6ª de A Coruña de 1-12-2008 : El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de decantarse sobre la materia, dado que en su día fueron planteadas numerosas cuestiones de constitucionalidad, que fueron resueltas por la sentencia del Pleno de 2 de octubre de 1.997 . En esta sentencia el Tribunal posibilita la doble condena en supuestos como el presente, en el que junto al delito por conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal , se condena la negativa a someterse a la prueba de detección de alcohol del actual art. 383 del mismo cuerpo penal (anterior art. 380). En el Fundamento jurídico 13 se dice que la conducción bajo los efectos de las bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal es un delito autónomo, e independiente del delito de desobediencia del artículo 380 del Código Penal , delito este último cuyo bien jurídico protegido es doble, la protección de la seguridad del tráfico rodado, en evitación de los comportamientos que generen un peligro abstracto más remoto que el anterior, pero también lo es, el propio de los delitos de desobediencia, la protección del orden público, y por ello al tratarse de delitos autónomos e independientes, con bienes jurídicos independientes, no se conculca el principio 'non bis in idem' si son aplicados conjuntamente en una misma resolución.

La sentencia de 18 de diciembre de 1.997, perteneciente también al pleno del Tribunal Constitucional , incidiendo en la misma línea, ha avalado la constitucionalidad del art. 380 (actual 383), señalando que uno de los bienes jurídicos que protege el art. 380 es el de la seguridad del tráfico, destacando una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública. Se trata por lo tanto de proteger el orden público, esto es la coexistencia, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales; coexistencia que puede verse en peligro por conductas como la que nos ocupa.

A su vez, el Auto del Tribunal Constitucional núm. 165/2000 (Sala Segunda, Sección 4ª), de 28 junio , añadió que, por todo ello, el citado precepto prevé un delito específico de desobediencia en el que se incurre por el simple hecho de negarse a someterse a estas pruebas -se hayan o no injerido las sustancias que a través de las mismas pretende detectarse-, por lo que el negarse a su práctica lesionaría el bien jurídico protegido por este delito.

La cuestión nuevamente vuelve a surgir a raíz de que la reforma de los delitos contra la seguridad vial operada por LO 15/2007 suprime la remisión del articuló 383 del C.P . (antiguo art. 380) al tipo penal de la desobediencia del articulo 556 del C.P . e introduce la pena privativa del derecho a conducir vehículos a motor junto con la ya existente pena de prisión.

Así, sentencias como la de la Audiencia Provincial de Valencia Sec. 4ª de 29-7-2009 plantea ahora que, a los argumentos aducidos de antiguo, que fundamentalmente eran la ubicación sistemática de los dos tipos penales en el capitulo cuarto relativo a los delitos contra la seguridad del trafico determinante de la identidad del bien jurídico protegido en ambos, la voluntad del legislador de no ubicar el tipo penal del artículo 380 junto con el delito del articulo 556 y que la redacción del tipo penal esta dirigida a comprobar la comisión de una posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, cabe añadir nuevos argumentos, concretamente: ' Para empezar, el articulo 379 atribuye un valor esencial a las pruebas de impregnación alcohólica, dado que aun cuando se mantenga la redacción originaria del tipo, sancionando al que condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas, pasa a introducir una presunción de afectación por el alcohol, al entender que están bajo su influencia todas aquellas personas a las que se le detecte un índice superior a 1.2 gramos de alcohol por litro de sangre o de 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, lo que indudablemente determinara que el hecho de negarse a someterse a esas pruebas tiene una incidencia fundamental en la posible apreciación del delito. Lo que de hecho parece hoy reflejarse en la actual redacción del tipo de la negativa, que ha pasado a estar contemplado en el articulo 383, al desvincularse completamente del delito de desobediencia del articulo 556, suprimiéndose toda referencia al mismo en el precepto, que pasa a asignarle de forma directa una pena especifica, que será cierto que en orden a la pena privativa de libertad es idéntica a la que se le asignaba en la anterior redacción, prisión de 6 meses a 1 año, pero sin embargo le añade una pena que antes no se preveía, la de privación del derecho a conducir durante un periodo de uno año a cuatro años. Con lo que no solo se esta desvinculando del delito de desobediencia, sino que se esta aproximando a los delitos contra la seguridad del trafico, y concretamente al del articulo 379, hasta el extremo de llegar a aparecer como una figura agravada del mismo, fundada en la, llamémosle, presunción, de que si el individuo no se ofrece a facilitar esa prueba, ahora entendida esencial, es porque conduce bajo la influencia del alcohol, lo que le determinara la consideración de esta modalidad, en la que se le va a imponer necesariamente una pena de prisión, que comenzara donde acaba la del referido articulo 379, así como una pena de privación del derecho a conducir equivalente a la de dicho delito, pena que además antes no se previa, y que de hecho únicamente aparecería justificada si se vinculan los hechos de una forma directa con la seguridad del trafico, dado que de otra manera no vemos que relación pueda guardar con el orden publico, que aparece como bien jurídico protegido por el delito desobediencia, ya que aun cuando dentro del concepto amplio del mismo se contemple también la normalidad del trafico, cuya preservación aparece con uno de los fines del delito antes previsto en el articulo 380 , desde luego no es el primordial, dado que no puede olvidarse que con el se trata de garantizar el respeto de una obligación legal, así como, el respeto a una orden dada por un agente de la autoridad en ejercicio de sus atribuciones, comenzando su ámbito precisamente cuando ha cesado la posible situación de riesgo en abstracto para la seguridad del trafico que el delito del articulo 379 supone, cuya relación directa, y no tan solo remota, seria precisamente lo que justificaría la imposición de una pena de esa naturaleza.

Esta postura jurisprudencial, por tanto concluye, que desvinculado el tipo penal del articulo 383 del articulo 556 y tratándose de un tipo agravado del artículo 379 debe resolverse la cuestión como un concurso de normas del articulo 8 castigando por el delito mas gravemente penado.

Esta Sala discrepa de tales conclusiones. La reforma de los delitos contra la seguridad vial por LO 15/2007 no altera la doctrina constitucional establecida. La supresión de la remisión a las penas del delito de desobediencia grave y de su consideración como tal delito de desobediencia de la conducta del articulo 383 no transforma el tipo penal que, en su doble vertiente, protege el bien jurídico de la seguridad de tráfico y el orden publico, la autoridad que representan los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, para considerar ahora que el tipo penal solo protege el primero. La descripción de la conducta no ha cambiado en absoluto en su forma esencial cuando dice que 'el conductor, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia' y es la conducta descrita la que determina la naturaleza del tipo penal, sin que una defectuosa técnica legislativa en cuanto a ubicación sistemática del tipo penal o de remisión legal puede provocar la alteración del bien jurídico protegido con la norma.

Por otro lado, tampoco puede admitirse la consideración del tipo penal del articulo 383 como tipo agravado del genérico previsto en el artículo 379 que se solventa con un concurso de normas por cuanto el articulo 8 del C.P . que dirime tales cuestiones se refiere a al mismo hecho o conducta que puede ser calificada incardinada en más de un precepto o tipo penal del código, sin embargo, no estamos ante una misma conducta sino ante dos conductas distintas que se suceden en el tiempo pero que no se solapan. La conducta de conducir con una tasa de alcohol superior a la legalmente permitida y bajo la influencia de bebidas alcohólicas o sustancias psicotrópicas es anterior e independiente a la posterior conducta, de ser requerido por la autoridad competente para someterse a las pruebas de detección alcohólica. Ambas conductas aunque continuas se producen en momentos distintos.

Por último, respecto del argumento de la nueva penalidad mas agravada que la anterior introduciendo una nueva pena, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años, lo que obedece a razones de política criminal pretendiendo el legislador la agravación de estas conductas por la alarma social generada por el aumento que se había venido produciendo de accidentes con resultados graves y trágicos en los últimos años en los que estaba presente el consumo de alcohol.

CUARTO.-Por último, se impugna la individualización de la pena realizada por la juzgadora respecto del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia en el que se aprecia la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez lo que implica la rebaja en un grado de la pena prevista para este delito. La Juzgadora no obstante impone la pena rebajada en su grado máximo por lo que la atenuación penológica queda de hecho reducida a un día sobre el mínimo del tipo penal sin la apreciación de circunstancia alguna.

La argumentación de la juzgadora para ello es que la afección de la ingesta alcohólica se encuentra en el limite entre la atenuante y la eximente incompleta y por ello impone la pena reducida en un grado en su limite mas alto.

Debe convenirse con el recurrente que ello implica vaciar de contenido la atenuación penológica pretendida teniendo en cuenta que en el fundamento jurídico tercero cuando argumenta la presencia de la eximente incompleta se indica que el acusado se encontraba notoriamente influenciado de forma que tenia dificultad para mantener el equilibrio y conducía haciendo zig-zag, por lo que no es congruente la imposición de la pena en su grado máximo.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso y reducir la pena de prisión impuesta por el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia a tres meses.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Donato ,contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada en Juicio Oral núm. 375/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 100/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido de reducir la pena de prisión impuesta por el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia a tres meses de prisión con su correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme a lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de la misma (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido órgano interesando acuse de recibo; a cuya recepción se archivará el presente rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-