Sentencia Penal Nº 263/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 8/2013 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 8/13

Diligencias Previas nº 1850/12

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

SENTENCIA nº 263

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a dieciocho de marzo de dos mil trece

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 8/13, Diligencias Previas nº 1850/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Pio con numero de pasaporte NUM000 , nacido en Bucarest (Rumanía) el día NUM001 de 1984 , hijo de Nicolae y de Emilia , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , el libertad por esta causa y con domicilio en DIRECCION000 , PLAZA000 nº NUM002 de Barcelona y actualmente interno en el Centro Penitenciario de Hombres por otra causa , representado por el Procurador Sr Cárdenas Olivares y defendido por el Letrado Sra Vicente Oliva siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión y multa de 30 euros, con dos dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas mas el comiso de la sustancia y dinero intervenido

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución o subsidiariamente la concurrencia de la eximente completa o incompleta de los articulos 20 y 21 del CP .

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para los dias 4 y 18 de marzo de dos mil trece comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa las elevaron a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 17.15 horas del día 23 de julio de 2012 y en la calle Reina Amalia de Barcelona Pio , ciudadano rumano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó a Diego a cambio de diez euros un envoltorio termosellado que se extrajo de la boca y que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína con un peso de 0'161 gramos con una riqueza en base del 105 (+ - 15) por un total de heroína base del 0'017 gramos (+ - 0'002 gramos), intercambio que fue observado por los agentes policiales de la policía local números NUM003 y NUM004 quienes interceptaron a vendedor y comprador interviniendo la sustancia y el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1º) La realización de un acto de intercambio de sustancia de ilicito comercio por dinero, concretada en entregar el acusado a Diego a cambio de diez euros que le fueron ocupados sin solución de continuidad por los agentes que observaron la transacción, un pequeño envoltorio sellado que se extrajo de la boca y que le fue incautado, tambien sin solución de continuidad al comprador, por los agentes policiales.

Frente a la versión del acusado conforme a la cual había coincidido con Dennis en el lugar y que estaban ambos de acuerdo para ir a comprar cocaina y compartir á nueva adquisición asi como la heroína que dijo portar el acusado, es decir, frente una versión dirigida en sede de defensa a funda un consumo compartido atípico (que no es sostenida siquiera indirectamente por el testigo/comprador que solo ha acudido a Juicio tras ser sancionado y amenazado con una pena lo que no es compatible con el aducido conocimiento previo para consumir conjuntamente y que solo ha negado, como era esperable, haber adquirido la sustancia del acusado), se alza como prueba de cargo el testimonio (plural) de los agentes policiales, en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, quienes fueron al respecto contundentes: vieron claramente el intercambio de algo que el acusado se sacó de la boca por un billete de diez euros que le entregó el comprador con el que se había encontrado y detenido el tiempo justo para realizar el intercambio .

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron de heroina la cual, jurídico y medicamente, se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

Sustancia la incautada y objeto de la ilícita transacción que en una cantidad de 0'017 gramos (+ - 0'002 gramos) de heroína base supera el limite jurisprudencialmente establecido (esto es, 0'66 miligramos o 0'00066 gramos) respecto del cual no cabe objetivamente afirmar que causa daño a la salud ( principio de insignificancia)

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

Resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP , tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte 'del último eslabón' en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente 'al último eslabón' pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción 'y', no la disyuntiva 'o') de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas 'las circunstancias del culpable' .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del 'quantum' de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, deberá valorar la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, 'estados de necesidad' materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª, y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, 'justifiquen' objetivamente un menor merecimiento de pena.

Dichas exigencias se cumplen en el supuesto de autos. Por un lado, el hecho, concretado en un único acto de tráfico de una cantidad mínima de heroína de una muy baja riqueza en base, permite su calificación como 'de escasa entidad' ( menor desvalor de injusto respecto del tipo base del art. 368.1) a lo que no es obstáculo según la jurisprudencia de la Sala Segunda que el acusado posea antecedentes penales; y, por otro, la acreditada condición de adicto del acusado que si bien por lo que ahora diremos no reúne las exigencias para operar como eximente completa, incompleta o atenuante, si debe ser tenida en cuenta, bajo la cobertura de 'las circunstancias personales del culpable' atendida las manifestaciones de la médico forense que elaboró el informe obrante en autos y lo ratificó en Juicio conforme a las cuales el acusado se ha sometido/intentado en diversas ocasiones someterse a tratamiento y que su adicción ha desarrollado en él aspectos sociopáticos, es de suponer, en orden a la comisión de delitos a causa de su adicción.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado por su intervención conjunta, directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 2. 28 , y 66.1 del Código Penal procede imponer al mismo la pena de un año y siete meses de prisión y multa de 30 euros con dos dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, sin que proceda la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al tratarse de un ciudadano no español

La acreditación de la condición de adicto a sustancias estupefacientes del acusado, sobre cuya base la Defensa solicitaba la eximente completa o incompleta de los artículos 20 y 21 del CP , no conduce, atendido el resultado del informe forense obrante en autos y ratificado en Juicio, a la apreciación de atenuación alguna por no cumplirse las condiciones jurisprudenciales minimas para que la drogadicción opere o influya sobre la imputabilidad de un sujeto y que transcribimos a continuación.

a) La mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada: ' la simple condición de drogadicto, por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad' ( STS entre muchas otras de 12 de julio de 1989 ; de 28 de octubre de 1991 ; de 6 de abril de 1992 ; de 14 de mayo de 1999 ; y de 14 de mayo de 2002 )

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción debe existir ( STS de 29 de mayo de 2000 ; de 9 de octubre de 2001 ; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002 ) entre otras) y si la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas ('de conocer la ilicitud del hecho') y / o volitivas ( ' o de actuar conforme a dicho conocimiento') del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1. en relación con el articulo 20.1), o a una atenuante analógica ( artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1).

En esta línea la jurisprudencia aplica la semieximente cuando ' a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo' ( STS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991 ; de 31 de octubre de 1992 ; de 31 de marzo de 1997 ; de 26de marzo de 1997 ; de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1998 ; de 16 de junio de 2000 ; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica ' a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia' ( STS de 26 de junio de 1985 ; de 15 de enero de 1986 ; de 3 de diciembre de 1988 ; de 20 de septiembre de 1989 ; de 18 de abril de 1990 ; de 11 de octubre de 1991 ; de 14 de julio de 1992 ; de 5 de mayo de 1998 ; de 10 de abril de 2000 )

En el informe médico forense para nada, sino al contrario, se advierte o diagnostica deterioro o afectación cognoscitiva o volitiva alguna por parte del acusado, mas allá de la manifestación a la que hemos hecho referencia y valorado en orden a la pena de que su adicción que le ha llevado a conflictos familiares y sociales le haya hecho desarrollar rasgos sociopaticos, es decir, de poco respeto a las normas.

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20, que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio unicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho ( ' en el tiempo de cometer la infracción') en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la 'actio libera in causa' ('siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión') o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1. en relación con el articulo 20.2) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1999 ; y de 10 de mayo de 2001

d) La realización del hecho para procurarse los medios económicos para hacer frente o subvenir a la adicción integrará la atenuante 2ª del articulo 21 ('actuar a causa de su grave adicción...') , que puede apreciarse en su caso como muy cualificada (articulo 66.4) lo que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de abril de 1993 ; de 8 de marzo de 1995 ; de 26 de abril de 1999 ; de 17 de septiembre de 2001 ; de 18 de julio de 2002 ; y de 8 de noviembre de 2002 )

Ni uno ni otro supuesto se prueba en el caso objeto de enjuiciamiento en el que el acusado niega el hecho.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas por mitad a los acusados.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , sin circunstancias en su modalidad atenuada, a la pena de UN AÑO y SIETE MESES DE PRISION y MULTA de 30 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria DOS DIAS DE PRISION, así como a abonar por mitad las costas procesales.

Dese a la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos