Sentencia Penal Nº 263/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1127/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/011886

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0011886

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1127/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 66/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cayetano

Abogado/Abokatua: MARIA TENES ITURRI

Procurador/Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO

Apelado/Apelatua:FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 263/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª.MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 66/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de CONDUCCION ALCOHOLICA en el que figura como apelante Don Cayetano , representado por el Procurador Sr Tamés y defendido por la Letrada Sra Tenes habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 24 de junio 2013 , en cuyo fallo se establecía:

'Que debo condenar y condeno a Cayetano como autor responsable de un delito contra la seguridad en el tráfico previsto en el art. 380 del Código Penal ,en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal , a la pena de 16 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante tres años seis meses y quince días que comporta la perdida de vigencia del permiso , así como al pago de las costas causadas en este delito.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Cayetano se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 23 de septiembre de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1127/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 7 de octubre de 2013 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' El acusado Cayetano , mayor de edad, el día 5 de junio de 2011 sobre las 0'00 horas, conducía el vehículo Mercedes Benz matrícula 7863-DWP propiedad de FAGUIÑIZ S.L. y asegurado en la compañía AXA, por el Pº de Sanserreka de San Sebastián en sentido descendente, después de haber ingerido bebidas alcohólicas que limitaban sus facultades intelectivas y volitivas.

Como consecuencia de la ingesta de alcohol, lo cual le impedía el normal control y manejo de su vehículo por carecer de los necesarios reflejos, por lo que al trazar una curva próxima a su domicilio, invadió parcialmente el carril de sentido contrario de circulación y colisionó con la motocicleta matrícula ....YYY propiedad de Landelino y conducida por Olegario .

Como consecuencia de estos hechos resultó con heridas Olegario , consistentes en herida en dorso de mano izquierda y policontusiones, requirió exploración física y radiologica, sutura de herida y anti-inflamatorios y control por traumatólogo, tardando en curar 25 días y estando incapacitado para sus ocupaciones habituales 14 días, restándole como secuelas cicatriz en dorso de la mano izquierda de 1 cm, que no ocasiona perjuicio estético. El perjudicado Olegario fue indemnizado por sus lesiones renunciando expresamente al ejercicio de cuantas acciones civiles pudieran corresponderle.

También resultó con desperfectos el ciclomotor Aprilia matrícula ....YYY PROPIEDAD DE Landelino que conducía Olegario , cuyos gastos de reparación ascendieron a 2.999 € habiendo sido indemnizado su propietario y renunciando el mismo expresamente al ejercicio de cuantas acciones civiles pudieran corresponderle.

El acusado fue sometido a la prueba de impregnación etílica dando un resultado positivo de 0'59 y 0'59 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 0,42 horas y a las 00.57 horas del mismo día respectivamente presentando el mismo síntomas psicofísicos de encontrarse bajo los efectos del alcohol tales como capacidad de comprensión lenta, olor alcohol y capacidad de equilibrio inseguro y no encontrándose en condiciones de conducir.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 24 de Junio del 2013, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, ha dictado sentencia condenando a Cayetano , como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, ex. art. 380 del C.P . en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave, ex. art. 152.1 del C.P . a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Contra la misma, ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica del acusado, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra resolución por la cual se absolviera al acusado del delito por el que se le formulaba acusación, con todos los pronunciamientos favorables a su favor, o bien que de forma subsidiaria, se le rebajase la pena impuesta, por aplicación de la atenuante de reparación del daño, ex. art. 21.5 del C.P . y la dilaciones indebidas, ex. art. 21.6 del C.P .

Como concretos motivos de apelación se invocan los siguientes:

.- Error en la apreciación de las pruebas: Se propone una modificación de los hechos probados de la resolución de instancia, en los términos que se señalan: En el lugar en el que se produjo la colisión es un punto negro de la circulación, con numerosos accidentes por invasión parcial del carril contrario, debido a la estreches del carril, al trazar una curva pronunciada y cerrada hacia la derecha en la intersección del Paseo Sanserreka y Paseo de Miraconcha. Además, se debe adicionar en los hechos probados que la anchura del carril por el que circulaba el vehículo conducido por el Sr. Cayetano no alcanzaba en el punto de la colisión los tres metros que, como mínimo, tiene que tener todo carril de circulación de vehículos. El vehículos del Sr. Cayetano circulaba a 30 km/hora y la colisión se produjo porque, dadas las dimensiones, prácticamente dos metros de ancho y cinco metros de largo, tras traspasar la línea continua, se introdujo un poco en el carril de sentido contrario, colisionando la parte delantera izquierda, en que se ubica el faro izquierdo, con la parte lateral izquierda de la motocicleta.

No se ha acreditado la efectiva influencia en la conducción de la previa ingesta de bebidas alcohólicas por parte del Sr. Cayetano . En este sentido, las referencias al test de alcoholemia y al test estimativo de influencia, no puede ser acogida en términos tan categóricos que presuponga la efectiva influencia como causante del accidente de autos.

.- Infracción del art. 380 del C.P ., dado que no nos encontramos ante un supuesto de temeridad manifiesta en la conducción: La velocidad a la que conducía el Sr. Cayetano era limitada, no superada la tasa de alcohol de 0,60 mg/ litro. No concurren tampoco las circunstancias del art. 379.1 y 2 del C.P .

.- Infracción del art. 152.1 en relación con el art. 147.1 del C.P . dado que el tratamiento que requirió el Sr. Olegario para su sanación en ningún caso se puede considerar tratamiento médico, puesto que no se ha acreditado que fuera necesario nada más que una primera asistencia. Por ello, estaríamos ante unas lesiones por imprudencia no grave, despenalizadas, o lesiones del art. 147.2 en su modalidad imprudencia, que si fuera tipificada como grave la imprudencia, daría lugar a la aplicación de la falta del art. 621.1 del C.P en relación al art. 621.3 del CP que, al no haberse denunciado por el agraviado, no serían susceptibles de condena.

.- Infracción del art. 21.5 del C.P . porque el Sr. Cayetano se ocupó de que la companía aseguradora asumiese las consecuencias del siniestro. En igual sentido, debe aplicarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas, ex. art. 21.6 del CP .:Desde que ocurrió el suceso, el 5 de Junio del 2011, hasta el dictado de la sentencia objeto de recurso han transcurrido más de dos años de instrucción no justificada o claramente desproporcionada, que permitiría la aplicación de la mencionada atenuante.

3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo no se ha procedido a contestar al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO. - Examen del caso de autos.-

1.-En el caso de autos, un nuevo y detallado exámen del DVD obrante de las actuaciones, pone de manifiesto que no existe el pretendido e invocado error en la valoración probatoria argumentado en el recurso de apelación.

Nos explicamos:

.-El acusado Sr. Cayetano manifestó en la vista: que conducía ese vehículo, llegando a casa en la curva de Sanserreka se despistó y metió el coche hasta la linea continua y la traspasó un poco; la carretera es muy estrecha, pasó la raya un trazo; chocó contra un ciclomotor; que le hicieron pruebas de alcoholemia y dió 0,59. Venía de cena de un cumpleaños; que tome un par de copas de vino antes de coger el vehículo; que faltaban 200 metros para llegar al garaje; que pasa a diario por esa carretera que es estrecha; que siempre se tiene cuidado y ese día pasó un trozo. Todos los coches pasan la raya; que si estaba en condiciones de conducir, venía de un recorrido de 25 km, de Peñas de Aya, y de un recorrido sinuoso. Midió carretera y tiene 2,60 de asfalto, los tres metros es hasta el muro con acera que hay. Del muro a la raya continua hay tres metros; que de 10 conductores, 9 pisan la raya y meten morro en carril contrario; que los autobuses traspasan claramente; que al día siguiente llamó a la familia y efectúe gestiones para que se reparasen los daños, dio parte a la compañía; de no haberse hecho cargo la compañía lo hubiese hecho él; que iba despacio a 30 km/h. Tiene 77 años y lleva 58 años de conducción, jamas ha tenido ningún incidente al volante ni ha sido sancionado salvo por mal aparcamiento ; que en ese lugar se han producido varios accidentes por invasión de carril contrario.

.- El testigo Olegario manifestó en la vista se cruzo de frente con el coche de Cayetano , que se salió del carril y lee embistió de frente; que Cayetano se fue a dejar coche y volvió; que el otro invadió su carril más de medio coche, que él iba dentro de su carril; que no habló con él; que esa carretera esta a 50 metros de su casa, para trazar la curva pueden pasar sin invadir; que el carril es estrecho pero pasan coches todos los días y no hay colisiones; que se puede pisar raya pero no invadir carril; que invadió bastante el carril, más de medio coche. El testigo mantiene que el acusado invadió su carril con la mitad de su vehículo no fue un simple pisar la raya. Prácticamente no habló con el acusado que fue a dejar el coche. Ya ha sido indemnizado;

.-El testigo agente NUM001 manifestó en la vista: que contactó con vehículo causante; que le hizó las prueba de alcoholemia porque detectó síntomas que le indicaban que podía haber ingerido alcohol, venía de cena, la capacidad expresión era limitada y la de compresión tambien, repetía las mismas cosas y olía a alcohol. Le practicaron la prueba porque presentaba sintomatología de estar afectado o haber ingerido bebidas alcohólicas. Conoce la zona, es una curva pronunciada, con un carril en cada sentido y en el punto donde se produjo colisión es de tres metros. Para trazar la curva no es necesario invadir carril contrario si se conduce adecuadamente. Ha intervenido en la zona porque ha habido otros accidentes por invasión de carril contrario. La anchura de los dos carriles son de seis metros.

.-El testigo agente de Policía Municipal NUM002 manifestó en la vista que recibieron aviso por radio de un accidente; que la colisión fue casi de frente; que la moto estaba muy dañada, con importante dispersión de restos en la calzada. Fue el agente encargado de sacar las fotografías y tomar las medidas. La calzada es el espacio comprendido por el que circulan los vehículos, la anchura de cada carril destinado a la circulación es de tres metros, incluyendo el vierteaguas pero no la calzada. Son seis metros para uso de vehículos. La medición la hizo con rueda de medir y luego se configuro con topografía del ayuntamiento. Admite que es un tramo en el que suele haber accidentes, porque los vehículos, por la propia inercia de la circulación, al ser curva descente, tienen a invadir el carril contrario.

.- El testigo agente NUM003 manifestó en el acto del plenario que recogió las declaraciones de testigos en el lugar, y las mediciones. Despues de recoger vestigios ,mediciones y toma de declaraciones la conclusión es que la colisión es con la esquina delantera izquierda con parte lateral izquierda de la moto. Los testigos decían que turismo invadió el carril de sentido contrario; que la anchura de cada carril son 3 metros en el lugar; que en ese lugar se producen accidentes por invasión de carril siendo la causa principal la velocidad del que invade.

.- En el informe estimativo de influencia alcohólica que obra al fol.16 se hace constar olor alcohol moderado,capacidad de expresión titubeante, capacidad de comprensión lenta y capacidad de equilibrio inseguro. Obra en autos las notas impresas del etilometro al fol.17 de las actuaciones en el que consta que el acusado arrojo sendos resultados de 0,59 mg/l el mismo día de la colisión a las 0.41 horas y el mismo resultado a las 00.56 horas.

2.-El resultado o rendimiento extraíble a las pruebas personales, documentales y periciales practicadas en la instancia permite colegir que el siniestro se produjo porque el vehículo conducido por el acusado invadió parcialmente el carril contrario. El tramo en el que se produjo la colísión está compuesto por una doble vía de circulación, es un tramo curvo, siendo los dos carriles estrechos, aunque la distancia de la calzada es de 6 metros, con una anchura de tres metros por cada carril.

Las especiales características de la vía hacen que sea un tramo donde se suelen producir accidentes, principalmente porque los vehículos de bajada no adecuan la velocidad a las características de la vía, y tienden no sólo a pisar la raya, sino específicamente, como igualmente aconteció en el caso de autos, a invadir, al menos parcialmente, el carril contrario de circulación.

El acusado es una persona que conocía y conoce la zona, porque precisamente vive a escasos 100 metros del lugar donde se produjo el siniestro, por donde suele conducir habitualmente, a pesar de lo cual podemos y debemos concluir que no adecuó su conducción a las condiciones que sabía tenía la via, máxime cuando de un vehículo de alta gama de las dimensiones del propio se trataba.

Según sus propias manifestaciones, venía de una cena, donde había bebido dos copas de vino. Pasados 40 minutos desde la producción del siniestro arrojó una tasa en el test de alcoholemia de 0,59 mg/l en sendos resultados. Es más, tanto el informe estimativo de influencia alcohólica, como la propia declaración del Agente de Policia Municipal nº NUM001 permite considerar acreditado que el acusado estaba afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas en su capacidad de expresión, comprensión, y deambulación, es decir, tenía mermados los reflejos y capacidad motora necesaria para la adecuada conducción.

No se ha aportado ningún tipo de medición alternativa que permita considerar acreditado que la anchura de la calzada por la que circulaba es inferior a la señalada por los Agentes de la Policía Municipal.

En igual sentido, debemos señalar que el hecho de que el lugar en el que se produjo el siniestro sea una calzada estrecha, y en un tramo curvo no justifica per se la causación del siniestro, cuando este es directamente imputable al conductor que bien por exceso de velocidad, bien por despiste, invade parcialmente el carril contrario de circulación.

Por las consideraciones expuestas, este primer motivo del recurso no puede ser estimado.

CUARTO .- Infracción del art. 380 del C.P . y art. 152 del C.P .

1.-En el delito de conducción temeraria actualmente descrito en el art. 380.1 del C.P ., la conducta recoge dos elementos objetivos: la conducción con temeridad manifiesta y la puesta en concreto peligro de la vida o integridad física de las personas.

Tiene declarado el T.S. que son elementos que integran el citado delito, la conducción de un vehículo a motor, que se conduzca el mismo con temeridad manifiesta y que se ponga en peligro la vida o la integridad de las personas ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de diciembre de 2009 y 24 de septiembre de 2012 ).

Añade esta última sentencia citada que ' la temeridad será manifiesta cuando se constata una notoria desatención a las normas reguladoras de la circulación viaria detectable por cualquier ciudadano medio', considerando el Tribunal Supremo que 'conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2002 ).

El primero elemento objetivo -conducción con temeridad manifiesta- se erige en el núcleo del tipo. Doctrinal y jurisprudencialmente se viene vinculando el concepto a la conocida como imprudencia grave. La temeridad será manifiesta cuando se constata una notoria desatención a las normas reguladoras de la circulación viaria, detectable por cualquier ciudadano medio ( STS 2251/2001, de 29 de noviembre ). Que sea manifiesta no significa que deba ser acreditada lo que ha de predicarse por definición de todos los elementos típicos. El adjetivo no alude a cuestiones de prueba sino a que la temeridad sea patente, clara, notoria. Puntualiza con acierto la doctrina que no se trata de valorar tan solo las infracciones administrativas producidas y su gravedad, sino también los factores externos y el contexto de la conducta hasta el punto que cabría admitir por vía de hipótesis (aunque difícilmente producible en la práctica dada la prolijidad de la reglamentación de esta actividad y en concreto las cláusulas abiertas de los arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Vial ) un supuesto de conducción temeraria sin vulneración de alguna norma específica. Con mayor razón es imaginable una conducción temeraria en la que sólo estuviese presente una infracción que en el orden administrativo mereciese la conceptuación de leve. Sirve la observación para apuntar que no solo ha de ponderarse que se condujese un vehículo de motor a una velocidad no permitida, y con una tasa de alcohol superior a la tolerada por la normativa (lo que es administrativamente una infracción grave), sino particularmente y sobre todo las circunstancias del lugar.

Estamos, en efecto, ante un delito doloso ( SSTS 1039/2001, de 29 de mayo y 1461/2000, de 27 de septiembre ). El dolo requiere el conocimiento de que con la anómala conducción se genera un concreto peligro para la vida o salud de las personas y la indiferencia respecto de ese riesgo que se sabe que se está ocasionando (no respecto de los resultados, lo que nos podría llevar al dolo eventual). Algún pronunciamiento reciente va a más lejos llegando a negar incluso la exigibilidad de ese dolo respecto del peligro ( STS 1135/2010, de 29 de diciembre ). Se exige dolo, pero dolo de peligro ( STS 1461/2000, de 27 de septiembre ); es decir, no respecto de los posibles resultados no exigidos por el tipo, sino respecto de la conducción imprudente sí exigida por el tipo. Se exige pues, 'dolo de peligro' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2000 ), requiriendo el dolo 'el conocimiento de que con la anómala conducción se genera un concreto peligro para la vida o salud de las personas y la indiferencia respecto de ese riesgo que sabe que se está ocasionando' (Sentencia de 24 de septiembre de 2012 ).

2.- En el caso de autos, la Juez de Instancia dentro de su Fundamento Jurídico Segundo de su resolución, razona la aplicación del precepto mentado al señalar que: ' En este caso, el acusado incurrió en temeridad manifiesta al conducir después de haber ingerido bebidas alcohólicas, encontrándose bajo los efectos de las mismas, lo que afectaba para la conducción, limitando sus facultades físicas y psíquicas para ello, haciéndolo sin adoptar la diligencia adecuada a las condiciones de la vía la que conocía por conducir por la misma de forma habitual y a las condiciones de su vehículo, de noche, la edad del acusado, no adecuo su conducción llevando a cabo una invasión parcial del carril contrario , omitiendo con ello la más mínima diligencia.'

La Sala, sin embargo, no comparte este razonamiento. Es cierto que el acusado protagonizó una conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades psico-fisicas para adecuarse a las condiciones de la vía, produciéndose el siniestro de referencia.

No obstante, debemos matizar que el lugar donde se produjo el siniestro es un tramo especialmente conflictivo, en el que se suelen producir accidentes según la propia declaración de todos los agentes de la Policía Municipal deponentes, en el que además la calzada es estrecha, y la curva pronunciada.

No está acreditado que el acusado condujera a una velocidad excesiva o superior a la permitida en vía urbana.

La invasión del carril contrario fue sólamente parcial, viéndose dañada la parte fronto-lateral izquierda del vehículo conducido por el acusado.

Es decir, no apreciamos la concurrencia de una temeridad palmaria, grosera, clara, en la forma jurisprudencialmente exigida para aplicar el tipo invocado, ex. art. 380 del C.P .

Cuestión distinta es que, manteniendo los hechos probados y la valoración probatoria realizada por la Juez de Instancia, concurran los elementos necesarios para castigar esta conducta conforme al art. 379.2 del C.P . tratándose de un precepto penal homogéneo y de menor entidad que el anterior.

3.-Ha quedado acreditado que el perjudicado resultó con lesiones que para su curación precisaron de tratamiento médico distinto de la primera asistencia, concretado en la sutura por plano de la herida, anti-inflamatorios y ulterior control evolutivo por el Médico-Traumatólogo, quién le dio el alta en fecha 29 de Junio del 2011.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-10-2006, num. 1036/2006 , que 'el artículo 147 exige para calificar como delito un resultado lesivo que para su curación precise, además de la primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico. Según la reiterada doctrina de esta Sala por tratamiento médico debe entenderse, como reiteradamente ha declarado esta Sala, aquel sistema que se utiliza para curar una lesión o enfermedad, o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla es incurable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

Basta recordar en tal sentido que, con relación a la sutura, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2003, num. 1021/2003 , que 'la costura con que se reúnen los labios de una herida (puntos de sutura), en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica'.

A la vista de la jurisprudencia que acaba de ser expuesta, no podemos menos que colegir que las lesiones sufridas por el perjudicado fueron constitutivas de delito en la medida en que precisaron tratamiento médico-quirúrgico para su curación.

Tales lesiones fueron cometidas además, por la imprudencia grave de un conductor que, de noche, habiendo ingerido alcohol, conociendo las peculiares condiciones de la vía y de su vehículo, no adecuó su conducción a estas condiciones, y al invadir parcialmente al carril contrario de circulación, colisionó contra la motocicleta que circulaba correctamente por su carril, le desplazó del sentido de su marcha, provocando importantes daños en la persona y en el vehículo en cuestión.

4.- En conclusión, nos encontramos ante un supuesto concursal entre el art. 379.2 del C.P . y art. 152.1 y 2 del C.P . en el que, de conformidad con el art.382 del C.P . debe castigarse la infracción más gravemente penada, en su mitad superior.

Dado que el tipo de lesiones no contempla pena alternativa a la de prisión, la Sala estima que es el precepto de mayor gravedad.

La pena a imponer se situá en un marco penalógico que oscila entre los cuatro meses y medio a seis meses de prisión, y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores en igual proporción, a salvo de la aplicación, en su caso, de las atenuantes peticionadas por la defensa.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

1.-El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS num. 601/2008, de 10 de octubre y num. 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.

Al exigir una conducta personal y voluntaria de la persona penalmente responsable, se han excluido los supuestos de consignaciones efectuadas por compañías de seguro y los de prestación de fianza requerida judicialmente para garantizar eventuales responsabilidades civiles ( STS num. 1414/2011 ). ( STS de 17 de Julio del 2013 ).

La aplicación de la doctrina expuesta excluye la aplicación de la atenuante para quién no ha realizado ningún esfuerzo personal en reparar el daño causado, más allá de meras manifestaciones de interés humanitario.

2.- En segundo término, se postula la aplicación analógica del art. 21. 6 del C.P . esto es, la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Para ello, la parte menciona especificicamente el tiempo de instrucción de la causa, desde la producción del siniestro, al dictado de sentencia en la primera instancia (algo más de dos años), pero sin mentar ningún período concreto en el que la misma haya permanecido paralizada, tratándose de un supuesto de intrucción ordinaria, en el que ha sido preciso cumplir con todos los trámites legalmente señalados, entre éstos, declaración de denunciante, informe médico -forense de sanidad, declaración de imputado, escritos de calificación, autos de instrucción, hasta el recibo de la causa en el Juzgado de lo Penal nº5, con su ulterior señalamiento y celebración del juicio oral.

No puede admitirse la existencia de una dilación extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de esta atenuación, ya de forma ordinaria, ya analógicamente.

3.-La exclusión de la aplicación de las mentadas atenuantes, obliga a imponer la pena, dentro del marco penalógico ut supra señalado, y de forma también proporcional al pronunciamiento contenido en la resolución de instancia, en forma de cinco meses de prisión, y dos años y diez meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, es decir, algo por encíma del límite mínimo, de forma que se estima ajustada al desvalor del hecho cometido por el acusado.

4.-La estimación parcial del recurso conllevará la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ex. art. 123 , 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Tamés, en nombre y representación de Cayetano , contra la sentencia de fecha 24 de Junio del 2013, dictada por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián , que debemos revocar y revocamos, en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, ex. art. 379.2 del C.P . en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave, ex. art. 152.1 . y 2 del C.P . a la pena de cinco meses de prisión, y dos años y diez meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución combatida.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.