Sentencia Penal Nº 263/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10496/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20090121665

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 10496/2012

ASUNTO: 101645/2012

Proc. Origen: Proc. Abreviado 417/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Luis Enrique

Abogado:. ESPERANZA LOZANO CONTRERAS

Procurador:. BEGOÑA ROTLLAN CASAL

S E N T E N C I A Nº 263/ 2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

En la ciudad de SEVILLA a cinco de junio de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Luis Enrique . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 25/10/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Luis Enrique como responsable en concepto de cómplice de un delito de robo con fuerza precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Galp Energía en la suma de 474,41 euros por los daños y en 60 euros por el importe del efecto sustraído como indemnización de perjuicios '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Luis Enrique y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así: ' Resulta probado y así se declara que sobre las 8.30 horas del día 7 de septiembre de 2009 el acusado, Luis Enrique ,mayor de edad y con los antecedentes que se dirá, se dirigió a la gasolinera Galpgest sita en la Avenida de Andalucía de esta ciudad conduciendo el vehículo matrícula Kia ....YYY propiedad de su padre , en el que viajaban dos personas cuya identidad no ha facilitado el acusado y tras estacionar en turismo el conductor se dirigió al empleado para comprar una botella de whisky pero el referido empleado se negó a abrir la puerta del establecimiento ,por lo que dicho conductor regresó al lugar donde había dejado el vehículo y minutos mas tarde el denunciante escuchó la rotura de un cristal e inmediatamente observó que el vehículo que conducía el acusado abandonaba el establecimiento rápidamente, y seguidamente comprobó que la ventanilla de la caja nocturna había sido fracturada y había desaparecido el MODEM propiedad de Galp Energía.

Los daños han sido valorados en la suma de 474,41 euros y el modem en la suma de 60 euros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en concepto de autor en sentencia firme de fecha 17/10 de 2006 por el juzgado de lo penal número 2 de Sevilla por un delito de robo con fuerza y la pena privativa de libertad fue suspendida por auto de fecha 31/01/2008 por dos años '.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el apelante la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

TERCERO.-El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia, de la prueba practicada en el acto del juicio.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ).

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.-A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembreque el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

QUINTO.-Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, se constata que la Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con el testimonio del empleado de la gasolinera y ha valorado las manifestaciones del acusado quien negó su participación en los hechos, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal-, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

El recurrente alega que tal y como se expone por la Juez Penal nadie le vio fracturar el cristal de la caja nocturna, ni nadie le vio llevar a cabo la sustracción y en efecto tienen razón, si bien en la sentencia de instancia se expone de forma detallada, los indicios por los que se considera al acusado cómplice del delito de robo con fuerza en las cosas.

No hay que olvidar que la Jurisprudencia considera que la prueba indiciaria o circunstancial como ilustra el Tribunal Constitucional, es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos -indicios- que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado o acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar.

La sentencia del Tribunal Constitucional 256/2007, de 17 de diciembre , nos dice 'que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , venimos sosteniendo que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) Que parta de hechos plenamente probados. b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 3 EDJ 1998/30682 ; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 EDJ 1998/24928 ; y, más recientemente, 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 54 ; 170/2005, de 20 de junio, FJ 4 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 4 ; 43/2007, de 26 de febrero , FJ 7).

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 182/2008, de 21 de abril nos dice 'que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

SEXTO.-El recurrente en el acto del juicio negó su participación en los hechos, reconociendo que iba en compañía de dos personas a las que recogió en una parada de autos y de las que no puede aportar datos de identidad, y manifestó que tras repostar gasolina se dirigió a la tienda y al regresar al coche estas personas habían salido del interior del coche, matizando que inmediatamente regresaron, y que salió de la gasolinera a una velocidad normal.

El testigo empleado de la gasolinera, manifestó en el acto del juicio que el acusado no repostó gasolina sino que se dirigió a la tienda para comprar una botella de whisky, pero que se negó a abrirle la puerta, que era el único cliente de la gasolinera, que antes de que saliera el coche de la gasolinera oyó un ruido de un cristal, y que vio como el acusado conduciendo el vehículo abandonaba la gasolinera a gran velocidad, que tomó la matrícula del vehículo y pudo comprobar que había sido sustraído el modem.

La Juez ha valorado el testimonio del testigo y ha valorado asimismo las manifestaciones del acusado, legítimas en el ejercicio de su derecho de defensa, si bien poco lógicas, en cuanto a la imposibilidad o dificultades de identificar a los acusados;la secuencia en cuanto al momento en el que se bajan del coche, primero él para ir a la tienda y después sus acompañantes, manifiesta el acusado quecomprueba cuando regresa al coche que habían salido sus acompañantes del interior del coche, para matizar que regresaron inmediatamente; la falta de audición de la rotura del cristal,la falta de visión u observación del modem que se introduce y transporta en el vehículo que él conducía.Además del daño objetivamente constatado del cristal y la falta del modem, y si bien no ha llegado a la convicción de considerar al acusado autor de la sustracción, si lo ha considera cómplice, por cuanto que cooperó en la ejecución de la sustracción con actos anteriores, simultáneos y eficaces,tales como dirigiéndose a la tienda donde se encontraba el empleado, inspeccionando el lugar, observando que sus acompañantes se habían bajado del coche, montando en el coche a sus acompañantes, transportando el moden y dándose a la huida tras la inmediata sustracción, en el coche junto con sus acompañantes.

La inconsistencia o incredibilidad de las declaraciones de un acusado son valorables como un indicio más, sin que ello suponga ni invertir la carga de la prueba ni lesionar el derecho a no confesarse culpable ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 -asunto JOHN MURRAY -, párrafos 47, 50, 51 y 54; sentencias de esta Sala Segunda 918/1999, de 9 de junio ó 1755/2000, de 17 de noviembre ; o sentencia del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre ).

En efecto, la Juez de la Instancia, ha valorado estas pruebas personales, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

Existen, por tanto, indicios plurales, plenamente probados y de claro signo incriminatorio, que llevan lógicamente a la convicción sobre la participación del acusado y en concepto de cómplice en los hechos que se declaran probados.

No hay que olvidar, que el T.S. en sentencias de fecha 25/2/2003 y 24/10/2007 nos dice que 'el legislador ha adoptado en la redacción del tipo penal del art. 237 un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos singularmente excepcionales se llega a la mera complicidad en aquellos casos en que la colaboración en la actividad delictiva se presenta con una entidad nimia o cuasi irrelevante, en lo que se ha venido definiendo como favorecimiento del favorecedor'., y en el caso sometido a nuestra consideración la Juez ha apreciado que la colaboración del acusado en los hechos fue poco relevante y no estrictamente necesaria.

La Juzgadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. No siempre existe prueba directa, que acredita la concurrencia de una infracción criminal y su autoría o complicidad. De no existir la misma, pero si pluralidad de indicios que en conexión lógica y racional, nos lleva a la convicción de la existencia de un delito y de su autoría o complicidad, tal prueba indiciaria es valida y suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos del recurrente cuyas alegaciones exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEPTIMO.-Se alega como segundo motivo del recurso, vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia apelada.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia implícita en el propio art. 24.1 C.E . que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Es cierto también que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiéndose considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. En consecuencia, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4 ; 154/1995, de 24 de octubre, FJ 3 ; 66/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25 de junio, FJ 2 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 3 ; 165/1999, de 27 de septiembre , FJ 3)...'.

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

Entiende el recurrente que la fundamentación de la sentencia es insuficiente y que ello le ha ocasionado indefensión, si bien el recurrente no ha solicitado la nulidad de la sentencia por falta de una adecuada motivación, lo que impide que este Tribunal de apelación pueda apreciarla de oficio, conforme a la disposición expresa del legislador en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, al párrafo 2º del apartado 2 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

OCTAVO.-Se alega como tercer motivo del recursoinfracción del ley, al no contener los hechos probados ninguno de los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado.

De la lectura de los hechos probados, consta la descripción de la fractura del cristal, el apoderamiento del moden, la valoración del moden, los daños del cristal, la titularidad del efecto dañado y del efecto sustraído y se describen los actos anteriores y simultáneos que el acusado realizó, por lo que ninguna infracción de ley se ha producido al constar una descripción de los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado.

NOVENO.-Finalmente se alega por el recurrente y con carácter subsidiario, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 29 del C.P . en relación con el artículo 238 del C.P ., al entender que su conducta sólo podrá ser encuadrable en un delito de encubrimiento, del que por ende no ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Cuestiona el recurrente su condena como cómplice del delito de robo con fuerza en las cosas por el que ha sido condenado, al entender que las acciones descritas en la sentencia de instancia y en cuanto a su participación en los hechos, sería en todo caso constitutiva de un delito de encubrimiento, y que en base al principio acusatorio procedería su absolución, al no haber sido acusado de este delito por el Ministerio Fiscal.

La complicidad delictiva es apreciable respecto a aquellos que no formando parte del plan del autor, o acuerdo previo, y por tanto careciendo de la condición de socio, participan en el hecho del otro tangencialmente, o periféricamente, mediante actos no esenciales, sino meramente accidentales, puntuales o si se prefiere desprovistos de una especial eficacia, a tenor de las circunstancias personales del sujeto.

El artículo 451 del C.P . castiga con la pena de prisión de seis meses a tres años al que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo, como autor o cómplice, interviene con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos que se describen en dicho precepto penal.

El T.S en sentencia de 28 de octubre de 2011 , nos dice que elCódigo Penal de 1995 ha conferido alencubrimientola naturaleza de delito autónomo contra la Administración de Justicia, y no como participación accesoria de otro delito cualquiera. Se han extraído de él, también, todos aquellos comportamientos que supongan participación lucrativa en otro delito, que se tipifican en el delito de receptación, eventualmente en el blanqueo de capitales.

El fundamento se encuentra en la imposibilidad de participar en un delito cuando éste ya se ha consumado, y también en que el bien protegido es distinto. Que el encubrimiento es un delito autónomo lo prueba el precepto contenido en el artículo 453, que castiga tal delito aunque el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté exento de pena. Así se expresa la STS 20/2001, de 28 de marzo : « El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado. Por ello la tipificación autónoma del encubrimiento ( art. 451 del Código Penal 1995 ) exige que se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecución mientras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra complicidad o cooperación necesaria».

En el supuesto sometido a nuestra consideración, los actos realizados por el acusado, como hemos analizado con anterioridad fueron actos simultáneos a la ejecución del delito de robo, y que pudieran ir incluso más allá de la complicidad, habiendo apreciado la Juzgadora que la participación del acusado fue de mera complicidad y no de autoría.

El criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejado en su sentencia de 22-9-2006 ,es que tanto el cooperador necesario como el simple cómplice contribuyen a la realización del delito, radicando la diferencia entre uno y otro en que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'conditio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y que la complicidad constituye una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

El TS viene afirmando de forma reiterada, que la utilización de un automóvil para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa, y en el caso examinado, esa es una de las actividades que en el relato fáctico se le atribuye al recurrente, si bien la Juzgadoraha expuesto, tras la valoración de las pruebas personales, que no ha llegado a la certeza de la existencia de un concierto previo de voluntades con las personas no identificadas que acompañaban al acusado en el interior del coche.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de recurso.

DECIMO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA de fecha 25/10/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.