Sentencia Penal Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 24/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00263/2014
-
PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Teléfono: 968229124
213100
N.I.G.: 30016 48 2 2013 0100888
APELACION JUICIO RAPIDO 0000024 /2014 -MM
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Denunciante/querellante: Everardo
Procurador/a: D/Dª SOLEDAD PARA CONESA
Abogado/a: D/Dª MANUEL MAZA AYALA
Contra: Tania
Procurador/a: D/Dª ALBERTO ALONSO PONCELA
Abogado/a: D/Dª ANTONIO JOSE SANCHEZ ALIAGA
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Álvaro Castaño Penalva
Magistrados
SENTENCIA Nº 263/2014
En la Ciudad de Murcia, a cinco de junio dos mil catorce.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 81/2013 , por
delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Everardo , como parte apelante, representado por la
Procuradora de Cartagena Dª María Soledad Para Conesa y defendido por el Letrado D. Manuel Maza Ruiz, y
apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Dª Tania , representada por el Procurador D. Alberto
Alonso Poncela y defendida por el Letrado D. Antonio J. Sánchez Aliaga.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 24/2014 (el 7 de febrero de 2014), señalándose el día 5 de junio de 2014 para su deliberación
y votación.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena dictó sentencia en fecha 21 de agosto de 2013 (documentada el 26 de agosto de 2013), estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, Everardo , con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables y en situación irregular en España, había mantenido una relación de pareja, llegando a contraer matrimonio con Tania , relación finalizada en el momento de los hechos si bien unidos aún por vínculo conyugal.

El acusado, el pasado día 12 de agosto de 2013, se encontraba en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 de Cartagena cuando se personó Tania a fin de entregarle a los hijos que tienen común ante una situación de urgencia familiar. Tania se hallaba alterada y enfadada por la actitud de Everardo comenzando ella a provocarle con expresiones injuriosas por las que no acciona penalmente. En el desarrollo de la disputa verbal, el acusado abrió por la fuerza del vehículo de Tania y la cogió levemente del cuello, sin causarle lesión objetivada para propinarle a continuación un golpe en el rostro que le causó contusión en labio superior con herida a nivel de la mucosa labial, precisando única asistencia facultativa y 4 días de curación no impeditivos, por los que reclama. Asimismo, el acusado cogió el móvil de la víctima y lo arrojó contra el suelo, dañándolo.

Su valor asciende a 150 euros. La perjudicada reclama todos los conceptos'.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Everardo , como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, y a las penas de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Tania , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro que frecuente, por un tiempo de tres años, y de prohibición de comunicar con la misma, a través de cualquier medio verbal, escrito, telemático o de otra índole por tiempo de tres años. El penado deberá indemnizar a Tania en la suma de trescientos diez euros por lesiones y daños, más intereses legales.

Siendo sustituida la pena de prisión de seis meses por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante el periodo de cinco años.

Póngase la presente resolución en conocimiento de la Brigada Provincial de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía al objeto de que se dé cumplimiento a la sustitución por expulsión del territorio nacional del penado en esta causa, debiendo participar a este Juzgado cuando se materializa dicha expulsión para la constancia y efectos que procedan.

En atención a la previsión contenida en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , y en atención al carácter absolutorio (sic) de la presente resolución, se mantiene cualquier medida cautelar penal de carácter personal que haya sido acordada contra el acusado por la presente causa hasta la firmeza de la presente resolución.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Everardo , fundamentándolo exclusivamente en el extremo relativo a la sustitución de la pena de seis meses de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante el periodo de cinco años, señalando en síntesis lo pernicioso de una aplicación automatizada de la previsión legal, especialmente cuando se desatienden las circunstancias personales y familiares del condenado, su arraigo y situación familiar, lo que podría vulnerar el principio de proporcionalidad. Aduce para fundar sus alegatos diversa jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo, indicando que debe merecer especial consideración y análisis el arraigo o convivencia familiar, las consecuencias negativas de la separación de los componentes de la familia, y el arraigo social o tiempo de permanencia en España.

Alega también que las penas de prisión como la impuesta podrían merecer algún tipo de beneficio penal (suspensión de la pena o sustitución de la misma), por lo que insiste en que deben ponderarse los factores antedichos cuando se produce una situación de conflicto entre bienes jurídicos, insistiendo especialmente en los valores de arraigo social y de unificación familiar.

Refiere el respeto al trámite de audiencia, como exigencia de garantizar la tutela judicial efectiva y la posibilidad de defensa de quien se puede ver afectado por la medida, con la cita jurisprudencial que considera oportuna.

Señala como alegación complementaria la previsión del anteproyecto de Código Penal en cuanto a la materia analizada.

Finaliza con la reflexión sobre las circunstancias personales de su defendido, señalando que está casado y es padre de dos hijos españoles, viéndose privados los hijos menores del trato y relación con su progenitor, además de señalar que el mismo lleva en España desde el año 2001.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de sustituirse la pena de prisión impuesta por la de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 31 de octubre de 2013, se opuso al recurso de apelación interpuesto, al entender que han quedado acreditados y cumplidos los requisitos previstos en el artículo 89 del Código Penal , atendiendo a que el propio Ministerio Fiscal solicitó e instó en la vista oral la sustitución de la pena de prisión solicitada por la expulsión del territorio español.

En escrito registrado el 16 de septiembre de 2013 la representación procesal de la Acusación Particular de Dª Tania impugnó el recurso de apelación interpuesto, dado que el condenado se encuentra en situación irregular en España y no ha cumplido en absoluto sus obligaciones familiares, y solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada en el extremo relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio español, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la interpretación y aplicación de la norma en el extremo relativo a la sustitución de la pena de seis meses de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante el periodo de cinco años, señalando en síntesis lo pernicioso de una aplicación automatizada de la previsión legal, especialmente cuando se desatienden las circunstancias personales y familiares del condenado, su arraigo, situación familiar, lo que podría vulnerar el principio de proporcionalidad. Aduce para fundar sus alegatos diversa jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo, indicando que debe merecer especial consideración y análisis el arraigo o convivencia familiar, las consecuencias negativas de la separación de los componentes de la familia, y el arraigo social o tiempo de permanencia en España.

Alega también que las penas de prisión como la impuesta podrían merecer algún tipo de beneficio penal (suspensión de la pena o sustitución de la misma), por lo que insiste en que deben ponderarse los factores antedichos cuando se produce una situación de conflicto entre bienes jurídicos, insistiendo especialmente en los valores de arraigo social y de unificación familiar.

Refiere el respeto al trámite de audiencia, como exigencia de garantizar la tutela judicial efectiva y la posibilidad de defensa de quien se puede ver afectado por la medida, con la cita jurisprudencial que considera oportuna.

Señala como alegación complementaria la previsión del anteproyecto de Código Penal en cuanto a la materia analizada.

Finaliza con la reflexión sobre las circunstancias personales de su defendido, señalando que está casado y es padre de dos hijos españoles, viéndose privados los hijos menores del trato y relación con su progenitor, además de señalar que el mismo lleva en España desde el año 2001.



SEGUNDO: En este caso procede recordar la regulación existente en orden a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español, contenida en el artículo 89 del Código Penal , que dice así: 1.

Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

3. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

4. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

6. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código.

7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis de este Código.

Sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español la Jurisprudencia ha mostrado su criterio, ya con anteriores redacciones del precepto, y tras la modificación última (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) ha señalado lo siguiente en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2012 (Pte. Sánchez Melgar): Por tesis general, para la penas inferiores a los seis años de prisión, el art. 89.1 del Código Penal , dispone que pueden ser sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Y que 'también podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior'. Obsérvese, por otro lado, que como ya dijo esta Sala Casacional (STS 245/2011, de 21 de marzo ), se trata de sentencias que no alcancen la cuantía de seis años de prisión, ya que esta misma pena no comprende tal posibilidad sustitutiva. Por otro lado, la reforma operada por LO 5/2010, ha atemperado el automatismo y el rigor del texto anterior, al poderse apreciar razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español , para acabar con esa 'sensación de impunidad' que se producía con el marco legal anterior, de manera que, como se dijo en la STS 245/2011 (citada) para los ciudadanos procedentes de donde se comercializa o produce la droga, adquieren 'la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza, al irrogárseles, como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen'. (El resaltado en negrita es de la Sala) Con especial referencia al caso ahora planteado, por su similitud, procede reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 (Pte. Granados Pérez): En relación a la pena de expulsión impuesta al acusado es cierto que se opuso a la misma y examinada la sentencia recurrida no aparece razón o explicación alguna sobre dicha medida que únicamente aparece mencionada en el fallo de la sentencia recurrida en el que se dice que la pena de tres años de prisión será sustituida, conforme al artículo 89 del Código Penal , por la expulsión del territorio nacional.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 842/2010, de 30 de septiembre , que la redacción inicial de este precepto -tampoco la reforma introducida por la LO 11/2003, 29 de septiembre-, no permite avalar un efecto vinculante para el órgano jurisdiccional. Es cierto que la locución 'podrán ser sustituidas' dio paso con aquella reforma a la formulación imperativa 'serán sustituidas'. Sin embargo, también lo es que el mismo precepto, en sus dos primeros apartados, admite la posibilidad de que ese principio general ceda en aquellos casos en los que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, '...excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'. Así lo ha entendido esta Sala que, de forma reiterada viene proclamando la conveniencia de efectuar un juicio ponderativo en el que han de tenerse en cuenta, no sólo circunstancias subjetivas, referidas al acusado, sino también aspectos objetivos, íntimamente relacionados con la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y, por tanto, indudables razones de prevención general y especial . Es cierto -razona la STS 1400/2005, 23 de noviembre - que la redacción vigente del art. 89 CP , utiliza ahora la fórmula imperativa del «serán», que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, sin que el hecho de que los delitos por los que ha sido condenado el recurrente (...) no figuren entre los ilícitos que expresamente figuran en el art. 89 CP , a los que no cabe aplicar la sustitución, no significa que de modo sistemático y mecánico se deba sustituir la pena de prisión por la de expulsión en todos los demás delitos tipificados en el Código, siempre y cuando el Tribunal motive y justifique razonada y racionalmente su decisión. En la misma línea, la STS 832/2006, 24 de julio , proclamó que la filosofía del art. 89 del CP responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado . En definitiva, el carácter no imperativo ni necesario de la expulsión ha sido señalado de forma reiterada en numerosos precedentes de esta Sala , de los que las SSTS 1400/2005, 23 de noviembre , 871/2008, 17 de diciembre y 832/2006, 24 de julio , son sólo algunos ejemplos. No existe, por tanto, un derecho a la expulsión a favor del extranjero condenado -cfr. STC 203/1997, 25 de noviembre -. Añade esta Sentencia que esa idea de obligatoriedad no está respaldada por la literalidad del art. 89 del CP . Es más, en su contra militan poderosas razones de política criminal que no fueron ajenas a la Circular 2/2006, 27 de julio de la Fiscalía General del Estado. En sus conclusiones se razonaba que si bien '... cabe interesar la expulsión sustitutiva en delitos contra la salud pública, aunque se trate de sustancias que causan grave daño a la salud cuando se trate de actividades de venta al por menor de pequeñas cantidades', los Fiscales deberán interesar el cumplimiento ordinario, evitando la petición de expulsión, en aquellos delitos '... en los que el sujeto activo es un extranjero no residente que accede a España con el fin de cometer el delito y con ánimo de volver al extranjero una vez perpetrados los hechos. Estas consideraciones deben ser especialmente aplicables a extranjeros no residentes traficantes de drogas que causen grave daño a la salud o aun no causándolo, en cantidad de notoria importancia'.

Y en la misma línea se pronuncia la Sentencia STS 531/2010, de 4 de junio , en la que se declara que esta Sala, en reiteradas Resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 , entre otras) ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva prevista en el artículo 89.1º del Código Penal sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso .

En consecuencia y acorde con la jurisprudencia de esta Sala, procede estimar este extremo del motivo dejándose sin efecto la expulsión sin perjuicio de lo que se pueda acordar en ejecución de sentencia. (El resaltado en negrita es de la Sala)

TERCERO: Sobre la motivación judicial exigida para la individualización/fijación de la pena mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...) en cuanto a la extensión de la pena de prisión, la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 483/2002 de 7.6 , 95/2012 de 16.2 , 540/2010 de 8.6 , entre otras- el derecho a la obtención a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en este material concretada en las sentencias del TC 21/2008, de 3-1 , 91/2009, de 20-4 .

'.... Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art.

24.1 C.E . -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).' '.... El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

STC 20/2003, de 10-2 ; 136/2003 de 30-6 ; 170/2004, de 18-10 ; 76/2007, de 16-4 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 148/2005 , de 6- 6; 76/2007, de 16-4 ).

Ahora bien, es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS 27-9-2006 ) que el TC interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STS 5/87 , 152/87 , 174/87 ) no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, y en todo caso puede esta Sala casacional completar esa motivación insuficiente y hacer las valoraciones adecuadas para la concreta fijación de la pena, si en la sentencia de instancia aparecen los elementos necesarios para tal individualización.

También la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013 (Pte. del Moral García): El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación. No encontrar, ni exponer por tanto, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme fuerza jurídica: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad.

El nivel de exigencia y las consecuencias han de ser sensiblemente diferentes cuando quien se queja de la ausencia de motivación es la acusación que cuando lo hace una defensa.

Otra idea general completa la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso: la motivación de la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar en ese punto las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la decisión corresponderá en último término a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal de casación.



CUARTO: Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, fundada en el artículo 89.1 del Código Penal , así como a la exigencia de motivación judicial de la pena como proyección del principio de tutela judicial efectiva, procede analizar si en el presente supuesto la sentencia recurrida (que lo es en el único extremo referido a esta sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español), ha cumplido las exigencias antedichas.

La sentencia de instancia sólo recoge en su Fundamento Jurídico Quinto para amparar la decisión adoptada la expresión literal del precepto aplicable (el artículo 89.1 del Código Penal ), y tras ello añade: En el caso de autos, resultando la situación del acusado irregular en España, procede acceder a la petición del Ministerio Público, acordando la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional .

De esa simple lectura se aprecia con nitidez que el Juzgador se ha limitado a recoger premisas inexcusables para la aplicación del precepto, pero sin cumplir las garantías y exigencias reseñadas en la doctrina jurisprudencial expuesta, al no efectuar ningún juicio de ponderación de carácter subjetivo (circunstancias personales y familiares del acusado, arraigo en España del mismo), de los bienes jurídicos en conflicto (especialmente la protección de los hijos menores en cuanto a su derecho a la garantía del mantenimiento de una relación paterno-filial), del tipo y gravedad del delito cometido, y de otras circunstancias del caso concreto.

Al margen de lo anterior, no cabe alegar que la petición de sustitución de la expulsión del territorio español fuera sorpresiva, dado que aparecía ya recogida en el escrito de conclusiones provisionales formulado por el Ministerio Fiscal, y de ello tenía conocimiento el acusado y su Defensa, por lo que pudieron articular su línea de defensa atendiendo a esa solicitud.

Esa posibilidad de defensa es una facultad que corresponde al Letrado Defensor articular, sin que el Juzgador haya intervenido restringiendo la misma, aunque también es lo cierto que éste, que era perfecto conocedor de la solicitud de pena interesada por el Ministerio Fiscal (con la petición expresa de sustitución de la prisión por la expulsión del territorio nacional), no facilitó que el acusado fuera escuchado al respecto, ni que se desarrollara en el proceso una 'audiencia' efectiva en la que desplegar una contradicción eficaz sobre dicha precisa solicitud.

En consecuencia, al no haberse motivado/ponderado por el Juzgador de instancia en los términos debidos la razón para dar lugar a la expulsión del territorio español del condenado, ni haberse garantizado una 'audiencia' efectiva al respecto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto parcialmente, dejándose sin efecto el pronunciamiento específico de la sentencia relativo a la sustitución de la pena de seis meses de prisión por la de expulsión del territorio español por tiempo de cinco años, pero sin excluir que en trámite de ejecución de sentencia el Juzgado proceda, con arreglo a Derecho, a decidir lo que entienda procedente.



QUINTO: Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso y la revocación de la sentencia apelada en el extremo de la sustitución de la pena de prisión por expulsión, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la sentencia dictada el 21 de agosto de 2013 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, en Juicio Rápido Nº 81/2013 -Rollo Nº 24/2014-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en el extremo relativo a la sustitución de la pena de seis meses de prisión por la de expulsión del territorio español por tiempo de cinco años, que se deja sin efecto, y ello sin perjuicio que en trámite de ejecución de sentencia el Juzgado proceda, con arreglo a Derecho, a decidir lo que entienda procedente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.