Sentencia Penal Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 4/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00263/2014

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2011 0148983

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Primitivo

Procurador/a: D/Dª , DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado/a: D/Dª , MANUEL ORTEGA REMIRO

Contra: Jose Antonio

Procurador/a: D/Dª HERMINIA SASTRE MATILLA

Abogado/a: D/Dª ARTURO LOPEZ-FRANCOS ROMAN

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 5618/11

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. UNO DE VALLADOLID

SENTENCIA Nº 263/2014

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a cinco de Junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público ,tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JDO. INSTRUCCION N. U NODE VALLADOLID, por delito de estafa, seguido contra Jose Antonio natural de SAN SEBASTIAN, vecino de Valladolid, nacido el día NUM000 de mil novecientos setenta y uno, hijo de Baldomero y de Esperanza , sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento excepto el día 3.7.2012, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por la Procuradora D. HERMINIA SASTRE MATILLA y defendido por el Letrado D. ARTURO LOPEZ-FRANCOS ROMAN y como acusación particular, habiendo sido ponente el Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.

PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. Uno de Valladolid, en virtud de querella formulada por presunto delito de estafa y/o apropiación indebida, lo que dio lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 5618/11, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 4.6.14.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1º del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a qué en concepto de responsabilidad civil abone a Primitivo y Paula la cantidad de 16.600 euros mas la suma correspondiente a los pagos de alquiler de otra vivienda y guardamuebles que se acredite en ejecución de sentencia.

6.La acusación particular en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa, del art. 250.2 y otro delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 6 años de prisión y 18 meses de multa por el delito de estafa y 3 años de prisión por el delito de apropiación indebida, y en concepto de responsabilidad civil una indemnización total de 20.955 euros interese y costas.

7.La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

SEGUNDO

Por contrato suscrito el 26.07.2011, Primitivo y Paula encargaron al acusado Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la realización de unas obras de reforma en su vivienda, sita en el piso NUM001 del número NUM002 de la AVENIDA000 de Laguna de Duero (Valladolid), las cuales debían ejecutarse en un plazo de 50 días, ya que la familia, por la naturaleza de aquéllas, debía dejar de residir en su domicilio durante la ejecución de las mismas.

El acusado, que para generar mayor confianza en su solvencia profesional, afirmó formar parte de una sociedad inexistente, (Construcciones TINUEL) nunca tuvo intención de llevar a cabo los trabajos, ya que no disponía de medios materiales ni humanos para afrontarlos, siendo su pretensión conseguir la entrega anticipada de determinadas cantidades a cuenta, lo que se produjo en cuantía de 16.600 euros (el importe total pactado de la obra superaba los 37.000 euros) en sucesivos pagos efectuados los días 23, 26 y 29 de julio y 2 de agosto de 2011, pero nunca destinó dicha cantidad a la compra de materiales, excepto una caja de azulejos, ni hacer frente a los gastos propios de una obra, abandonando finalmente la misma.

El único operario que contratado de manera irregular efectuó algunos trabajos, fundamentalmente de demolición, fue Lucas , a quien el acusado presentaba como su socio. La vivienda quedó en estado inhabitable.

Los perjudicados tuvieron que hacer frente al pago del alquiler de otra residencia y de un guardamuebles, cuya cuantía aún no se ha determinado.

TERCERO

Fundamentos

1. Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal .

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

Como indica el Tribunal Supremo en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 , 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Por su parte, la STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

De las pruebas practicadas en el acto de Juicio oral se ha acreditado que el engaño surge desde el momento en que el acusado aparentando formar parte de una empresa o sociedad que giraba en internet bajo el nombre 'Construcciones TINUEL' consiguió la confianza de los perjudicados para firmar el contrato de las obras de reforma. Y es precisamente en dicho contrato donde en su encabezamiento (folios 8 y 9) aparece dicho nombre comercial pero sin que dicha supuesta empresa, por ser totalmente inexistente, dispusiera de domicilio social ni recursos materiales ni humanos, a excepción del citado Lucas , ni en definitiva de estructura alguna que le permitiera realizar dichas obras. Bajo esa apariencia consiguió el desplazamiento patrimonial de los perjudicados. El propio acusado ha reconocido que no tenía empresa alguna, que no llegó a solicitar la licencia de obra, que no disponen de facturas, albaranes o cualquier otro documento que acreditase la compra de los materiales necesarios para afrontar la reforma, excepción hecha de una caja de azulejos como manifiesta la propia Paula . El acusado justifica que cuando fue desahuciado de su vivienda perdió la documentación, pero no lo ha probado, sin haber devuelto ninguna cantidad de los 16.600 euros recibidos.

El testigo Lucas refiere que el acusado le prometió que iba a constituir una sociedad de la él mismo iba a formar parte sin que finalmente dicha promesa se hiciera realidad. El mismo testigo refiere que fueron a la vivienda los perjudicados tres o cuatro días para desescombrar lo derruido y que el acusado le entregó unos 1.500 ó 2.000 euros pro su trabajo.

Del informe pericial obrante en las actuaciones y ratificado en el plenario, se desprende que tan solo se llevó a cabo una reforma del 40% del total con un valor de 3.853,61 euros de los 16.600 entregados (folios 13 a 16), significándose respecto del capítulo de ventanas, que según manifiesta la perjudicada coincidió en una ocasión con el proveedor de las mismas, quien procedió a retirarlas ante la falta de pago por parte del acusado. La imposibilidad de terminar la obra, se pone de manifiesto, según refiere el testigo Lucas , porque el acusado se había gastado todo el dinero recibido a los pocos dias de iniciarla, manifestando que según el acusado se lo gastó, para ayudar a una amiga enferma, lo cuál, evidentemente ni se ha probado ni sirve de justificación.

Todo ello indica, a juicio de la Sala, que el acusado urdió toda la apariencia de una empresa de construcción con el único propósito de conseguir la entrega de cantidades de forma anticipada, con lo que consideramos concurren los elementos anteriormente descritos para configurar el delito de estafa del que venía siendo acusado en la modalidad agravada de tratarse de un bien de primera necesidad, como es la vivienda habitual.

Sin embargo, los hechos declarados probados no constituyen el delito de apropiación indebida del que también acusa la Acusación Particular. Dicho delito requiere, según reiterada doctrina jurisprudencia, la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto, y

d) Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( STS 18.11.09 ).

Y en el presente caso es claro que el segundo de los elementos no concurre, por lo que el acusado debe de ser absuelto de este delito.

2. De referido delito, resulta criminalmente responsable y en concepto de autor el aquí acusado Jose Antonio por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos. ( arts. 27 y 28 C. Penal ).

3. En la comisión de referido delito no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

4. Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 a 122 del Código Penal , en el presente caso el acusado deberá indemnizar a Primitivo y a Paula en la suma de 16.600 euros y en la suma que en ejecución de sentencia se determine por los pagos de alquiler de otra vivienda y de guardamuebles así como los que guarden relación directa con estos hechos.

5. Consecuentemente con lo anteriormente razonado y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 61, 66 nº 2, 21 nº 5, 242 nº 1 y 2 que establecen la imposición de la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con una responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas que dejare impagadas y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, a excepción de las de la Acusación Particular al ser sus pedimentos heterogéneos con los del Ministerio Fiscal y haber sido absuelto del delito por el que se le acusaba de apropiación indebida.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 33 , 36 , 58 , 61 , 66 , 70 a 79 , 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142 , 239 a 241 , 741 , 742 y 793 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Condenamosal acusado Jose Antonio como autor responsable de un delito de Estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade ocho meses,con una cuota diaria de seis euros con una responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas que dejare impagadas y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, a excepción de las de la Acusación Particular.

En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, el acusado abonará a Primitivo y a Paula en la suma de 16.600 euros y en la suma que en ejecución de sentencia se determine por los pagos de alquiler de otra vivienda y de guardamuebles así como los que guarden relación directa con estos hechos.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 10 de junio de 2014, de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.