Sentencia Penal Nº 263/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 770/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 263/2015

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrado/a

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA (ponente)

En Pamplona/Iruña a 24 de noviembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 770/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de procedimiento abreviado n.º 103/2013, sobre delito de impago de pensiones ; siendo apelante: D. Everardo representado por la procuradora D.ª ELENA MATURÉN MIGUEL y defendido por el letrado D. ALFREDO CASTILLO LORENTE ; y apelados: D.ª Rosaura , representada por la procuradora D.ª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIÁIN LABIANO y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER ELORZA ROJO y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo ponente la Ilma. Sra. magistrada D.ª BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de agosto del 2015, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, a la pena de 3 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Rosaura , en beneficio de los hijos comunes, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, correspondiente a las pensiones que debió abonar entre junio de 2012 y marzo de 2015, con la actualización del IPC, pero excluyendo las mensualidades que hayan sido objeto de despacho de ejecución por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Estella/Lizarra. Se impone al condenado el abono de las costas del juicio, incluidas las derivadas del ejercicio de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Everardo , suplicando a la Sala: '... revoque la referida sentencia, dictando otra resolución más ajustada a derecho, que absuelva de cualquier clase de responsabilidades a nuestro patrocinado, con todo aquello que mejor proceda en derecho'.

CUARTO.-En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la representación procesal de D.ª Rosaura y el Ministerio Fiscal, se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-La representación procesal de Everardo interpone recurso de apelación contra la sentencia de 21 de agosto de 2015 , que le condena como autor de un delito de abandono de familia a la pena de tres meses de prisión, y a que indemnice a Rosaura en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente a las pensiones que debía abonar entre junio de 2012 y marzo de 2015, con las actualizaciones del IPC, pero excluyendo las mensualidades que han sido objeto de despacho de ejecución por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Estella.

Impugna la parte recurrente la valoración probatoria realizada por el juez a quo reconociendo como ciertos los ingresos que por trabajo personal obtuvo durante los años 2010 y 2011. Afirma que no se ha tenido en cuenta el rendimiento negativo de la tienda de informática de los citados años, por importe de 5486 € y 3418, 51 € respectivamente. Además, se justificó documentalmente deudas con la Hacienda Foral y con la TGSS. No se ha acreditado que cobrase dinero en negro por clases de informática, habiendo reconocido solamente que percibió 600 € en concepto de venta de cartuchos de impresoras. Durante el año 2010, su contratación se produjo entre el 6 de septiembre y el 29 de octubre, ni siquiera llega a dos meses, y en el año 2011 se le contrata a partir del 16 de mayo, fecha posterior a las denuncias, por lo que en los periodos de impago le ha resultado imposible el pago completo de la pensión. No existe dolo, por lo que procede el dictado una sentencia absolutoria. Entiende que existe un error en el fallo de la sentencia que le condena a abonar las pensiones entre junio de 2012 y marzo de 2015, cuando el periodo comprendido en la denuncia es junio de 2010 a abril de 2011.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba.

La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria, de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria, existente, válida y suficiente, que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las pruebas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquel ( art.741 L.E.Crim .).

El principio 'in dubio pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable los supuestos en que el tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 del citado texto legal , lleva una convicción en conciencia sobre la acreditamiento del dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( SSTS 20 de enero de 1993 , 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995 ).

Del relato de hechos probados de la sentencia, no se impugnan por la parte recurrente el primero y el segundo, ni el tercero a excepción del aspecto relativo a los cobros en negro por clases de informática.

Efectivamente, revisada la documental obrante en los autos, se constata que en el año 2011, declaración de la renta, folios 162 y siguientes de los autos, tuvo un rendimiento negativo en actividades empresariales de 3418, 51 €, y en el año 2010 de 5486 €.

El periodo de impagos objeto del presente enjuiciamiento, se circunscribe a las pensiones alimenticias devengadas en el periodo junio 2010 a abril de 2015, periodo en los que el acusado realizó pagos parciales.

Efectivamente en el año 2010 el acusado tuvo unos ingresos por trabajo personal por importe de 8900,83 €, y durante el año 2011 de 15.850,31 €, además del reconocimiento realizado por el acusado de que percibió 600 € por la venta de tóner, habiendo negado la percepción de ingresos por razón de clases de informática, extremo que efectivamente no aparece justificado.

Respecto al año 2010, la contratación fue por el periodo 6/9 al 29/10, habiéndose certificado que le fueron abonados 4797,90 € brutos, con deducciones de 719,64 € y 307,35 €.

En el año 2011, la contratación fue del 16/5/2011 al 23/9/2011 en la empresa KOXKA, y de los 15.850, 31 € percibidos en el citado ejercicio fiscal, 14.900, 31 €, brutos, le fueron abonados por la citada empresa.

De los anteriores datos acreditados mediante la documental aportada, se constata que la mayor parte de los ingresos percibidos en el ejercicio 2011, lo fueron a partir del mes de junio, es decir, fuera del periodo objeto del presente procedimiento.

Por tanto, los datos fácticos expuestos en la sentencia apelada deben ser ratificados, a excepción del extremo relativo a la percepción de ingresos por clases particulares, al no haber quedado debidamente justificado, debiendo tenerse en cuenta ,además, los rendimientos negativos de la tienda de informática, así como la existencia de deudas con Hacienda y la TGSS, y respecto de esta última, consta un aplazamiento de la deuda correspondiente al periodo septiembre 2009 abril 2010 por importe de 1269,93 €, aplazamiento a abonar por mensualidades desde junio de 2010 por importe de 759,46 €, quedando pendiente para el año 2011 la cantidad de 385,32 €.

TERCERO.-Delito tipificado en el artículo 227 .1 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2005 señala: 'la cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho a la defensa en orden a lo que el recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. La manifestación del recurrente sobre la imposibilidad de atender la obligación impuesta no pasa de ser una mera alegación, sin base alguna, que se compadece mal con la propia actuación procesal de recurrente que consignó parte de las cantidades adeudadas, con el compromiso de pago de lo restante, como presupuesto de la aplicación de la atenuante declarada. El dolo en la conducta del acusado se infiere de forma racional desde el impago de lo adeudado sin justificación alguna para esa conducta, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono del obligado y el propio comportamiento procesal del acusado'.

En sentencia de 13 de febrero de 2001 ha establecido: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que establecido judicialmente se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios, o después mediante el oportuno procedimiento de modificación de medidas, justificando la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración hacia su importe; bien durante la tramitación del proceso penal por un delito de abandono de familia cabe prueba la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones.

Partiendo de los extremos declarados probados, consta acreditado que en el período noviembre 2010 a abril 2011, abonó pensiones alimenticias por importe de 1300 €, habiendo percibido como salario a finales de octubre de 2010, 4797 € brutos, a deducir 719,69 € de retención y 307,35 € de seguridad social. En el citado periodo, en concreto del 6/9 al 29/10 trabajó y percibió 4797,90 € brutos, y a lo largo del año, aparecen justificados ingresos por importe de 8900,83 €, a pesar de lo cual solo abonó 50 € mensuales durante los meses de junio, julio y agosto de 2010; y debía abonar la cantidad mensual de 440 € en concepto de alimentos para los hijos, que en julio dos 2012 fue reducida a 360 € mensuales. También consta el pago aplazado a la Seguridad Social, y los ingresos percibidos en el año 2011, no empezaron a devengarse hasta finales de mayo del citado año, fecha en la que empezó a trabajar en la empresa Koxka, habiendo abonado hasta abril de 2012 pensiones alimenticias por importe de 825 €.

De lo expuesto debe concluirse que el acusado se encontraba en una situación económica muy justa para el abono de las pensiones alimenticias en el año 2010 y hasta abril de 2011, a la vista de los ingresos económicos justificados a través de la prueba practicada, lo que determina que deba apreciarse una duda razonable de que el acusado pudiera haber satisfecho el pago íntegro de las pensiones alimenticias, por importe de 440 € mensuales, que fue posteriormente modificada y reducida en sentencia, por lo que procede la aplicación del principio in dubio pro reo, al no poder inferirse que tuviera el acusado recursos económicos suficientes para hacer frente en aquel periodo al pago de las pensiones, y por ende, que concurriere a una voluntad deliberada de no pagar.

En cuanto al error padecido en el fallo de la sentencia, el mismo debió ser objeto de solicitud de rectificación material, ex artículo 267 de la LOPJ .

CUARTO.-Las costas de la segunda instancia se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la sentencia de1/8/2015 del Juzgado de lo Penal número dos de Pamplona , procedimiento abreviado número 103/2013, la revocamosíntegramente y absolvemos al acusado del delito de abandono de familia, declarando de oficio las costas procesales de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.