Sentencia Penal Nº 263/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 419/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Apelación Penal nº 419/2015-4

Diligencias Urgentes-Juicio Rápido nº 134/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Tarragona

Apelantes: Felisa

Letrado: D. FRANCISCO J. GASCON CHULILLA

Procurador: Dª. CONCEPCIÓ DE CASTRO FONDEVILA

Apelados: Gregorio y M. FISCAL

Letrado: D. OSCAR MOLINA HERNANDEZ

Procurador: Dª. MARIA OLIVE ELIAS

S E N T E N C I A Nº 263/2015

Tribunal:

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Mª Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a 21 de Julio de 2015

Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Tarragona en fecha 24 de Noviembre de 2014, en el Rollo de Juicio Oral nº 134/14 , dimanante del Procedimiento Diligencias Urgentes nº 224/14 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Tarragona, seguido por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar y una presunta falta de injurias, en el que figura como acusado Gregorio .

Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta suficientemente inferido y así se declara que, a fecha 4 de Agosto, de 2.012, el acusado en la presente causa, Gregorio , y Felisa , habían consolidado una relación sentimental que los había llevado a convivir, en Holanda, y determinado que, en tal fecha, se hallaban hospedados en el Camping 'Sangulí', radicado en el término municipal de Salou.

En virtud de dicha prueba, ha quedado afincado que, a primera hora de la tarde, del 5 de Agosto, de 2.014, la Sra. Felisa era médicamente diagnosticada de un hematoma en la cara posterior del hombro izquierdo, de un hematoma en el tercio superior de la cara interna de la pierna izquierda, de un hematoma en la cara interna del bicipital derecho, de otro hematoma en la cara interna superior del muslo derecho, de un hematoma en la cara interna de la pierna derecha y de una herida erosiva, ungueal, en el margen dorsal del cuarto dedo de la mano derecha, lesiones de las que habría curado en seis días, tras recibir una primera asistencia facultativa, y respecto de las que no han podido certificarse las circunstancias en que las padeció, de modo que no se han probado efecto de haber sido acometida, a última hora de la noche, del 4 de Agosto, de 2.014, por parte del acusado, guiándole a éste el propósito de represaliar a su compañera y de menoscabarle la integridad física, por la suerte del empujón, y/o la del 'cabezazo' contra el rostro, y/o por la acción de embestidas violentas, con el pie, y/o por la de la prensión, con fuerza, de las extremidades inferiores -comportamientos que no han quedado acreditados- , en el curso del conflicto que, entre los mencionados, pudo haberse suscitado en aquella hora y fecha en el interior de la autocaravana que ocupaban en dicho establecimiento.

En nombre de la Sra. Felisa no se ha formulado pretensión indemnizatoria por tales perjuicios, ni por ningún otro concepto.' (sic)

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo absolver y absuelvo libremente, a Gregorio , del delito de maltrato en el ámbito familiar por el que ha venido acusado, absolviéndole, también, de la presunta falta de injurias que se le ha imputado, al no haberse ejercitado la acción penal por quien pudo ser, por ella, agraviada, declarando de oficio las costas procesales devengadas hasta esta instancia.

Desde el presente estadio y sin esperar a la firmeza de esta Sentencia, QUEDAN SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATURALEZA PENAL -prohibiciones de aproximación y de comunicación, con acreedora en Felisa - IMPUESTAS A Gregorio POR AUTO DE FECHA 7 DE AGOSTO, DE 2.014, dictado en el seno de las Diligencias Urgentes nº 224/2014, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno, de Tarragona, de las que deriva el presente Juicio Rápido, por lo que se expedirán comunicaciones a Mossos d'Esquadra y a l'Oficina d'Atenció a la Víctima, para su constancia del cese de dicha vigencia.' (sic)

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña. Felisa , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Sr. Gregorio , a través de su respectiva representación, se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia, en tanto que el Ministerio Fiscal se adhirió, interesando su revocación.

Se admiten como tales, a los efectos de resolución del recurso, los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia absuelve a Gregorio del delito de maltrato en el ámbito familiar del que venía siendo acusado y que habría cometido, según las pretensiones acusatorias, frente a la ahora recurrente Felisa .

La pretensión revocatoria que integra el recurso interpuesto frente a la misma, viene contraída a denunciar el error en el que, al parecer de la recurrente, ha incurrido la Juez de instancia, pues entiende esa parte que la declaración de la denunciante introducida por vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tiene el valor de verdadera prueba, como también la tiene la testifical del agente instructor de los Mossos d'Esquadray la documental propuesta y admitida, entre otras, el reportaje fotográfico y el informe pericial como pericial documentada, no impugnado en su momento por la defensa. El resultado arrojado por todas estas pruebas permite entender enervado el principio de presunción de inocencia. Alega asimismo infracción de precepto legal por entender que no ha sido correctamente interpretado el art. 153.1 y 3 del Código Penal , desde el momento en que, acreditada que ha quedado la agresión, la conducta resulta subsumible en el expresado precepto. Y con fundamento en todo ello, interesa la recurrente que se revoque el pronunciamiento absolutorio y que el acusado sea condenado en esta alzada como autor del mencionado delito en los términos solicitados en el escrito de la acusación particular.

A ello se adhiere el Ministerio Fiscal por los propios fundamentos del recurso interpuesto por la parte apelante, en tanto que la defensa se opone por entender que la valoración de la prueba es correcta y procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia.

SEGUNDO.-El pronunciamiento absolutorio debe ser confirmado, si bien, por los fundamentos de esta sentencia.

Veamos:

En primer término, la Juez de instancia, ante la incomparecencia a juicio tanto de la denunciante como del denunciado, accedió a la petición de las acusaciones de consentir la lectura de la declaración sumarial de la presunta víctima por vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien, privándole del valor de prueba porque, razona, se tenía que haber realizado como prueba preconstituida conforme al art. 448 del mismo texto y a presencia del imputado, al ser previsible que ninguno de los dos (denunciante y denunciado) viniera, teniendo en cuenta que residen fuera de España. Al no haberse hecho así, continúa, no puede reconocerse a la lectura de su declaración el carácter de diligencia de prueba so riesgo de vulnerar el derecho de defensa del acusado. No obstante, la Juez considera que la declaración sumarial de la presunta víctima forma parte de la prueba documental, y utiliza pasajes de la misma para dudar de su credibilidad, como por ejemplo haber declarado que después de haberse refrescado y calmado, cenó con su presunto agresor y los hijos de éste en el restaurante, y haber denunciado el maltrato objeto de enjuiciamiento tras instarle aquél a que se fuera.

En segundo término, se utilizan en la sentencia también pasajes de la declaración sumarial del entonces imputado, acusado en el juicio cuya sentencia es objeto del recurso, y a partir de esas manifestaciones la Juez de instancia considera plausible la versión que ofrece, esto es, que fuera la denunciante la que acometió al acusado y que él reaccionara sujetándola o empujándola para neutralizar las acometidas de la mujer, pudiendo dar lugar el forcejeo a las lesiones padecidas por ésta, las cuales también podrían haberse incrementado sin intervención alguna del hombre, dada la posibilidad de que la ebriedad que se dice en la sentencia afectaba a la denunciante y que se reconocía por ésta en su declaración sumarial (también aprovechada para este razonamiento), le hubiera dificultado el mantenimiento del equilibrio y el desplazamiento incontrolado del cuerpo contra alguna superficie roma o consistente o incluso un traspiés, podrían haber dado lugar a los hematomas, o incluso la manipulación incontrolada del ventilador que el acusado afirmaba en su declaración sumarial haberle tirado ella, podría haber dado lugar a las contusiones en las piernas y a la erosión en el dedo.

En lo que se refiere a la aplicación del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debemos partir de que en nuestra tradición jurídica, la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra'. Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de Octubre ; 206/2003, de 1 de Diciembre ; y 345/2006, de 11 de Diciembre ).

No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de Junio , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de Octubre , 153/1997, de 29 de Septiembre , 12/2002, de 28 de Enero , 195/2002, de 28 de Octubre , 187/2003, de 27 de Octubre , y 1/2006, de 16 de Enero ).

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 1 y 3 d) del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de Noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de Junio de 1992, caso Lüdi , 23 de Abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de Noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta ; y 20 de Abril de 2006, caso Carta). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en los pronunciamientos citados que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.

Se ha entendido así, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, como venimos razonando, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos.

Concretamente, en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 448 , 449 , 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contemplan supuestos de prueba preconstituida. Y los artículos 714 y 730 del mismo cuerpo legal , permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. La jurisprudencia ha entendido que el Tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para establecer el relato fáctico. Se trata, por tanto, de la incorporación al plenario, como pruebas, del resultado de diligencias sumariales para que el Tribunal pueda proceder válidamente a su valoración.

Además de los primeros casos, en los que la presencia e intervención del Juez de Instrucción viene expresamente exigida en el precepto legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»'. Sólo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles; entre ellas, siempre, la presencia del Juez.

En el caso, aun de considerar que la manifestación sumarial de la testigo gozara de la exigencia de contradicción necesaria para poder acceder al plenario por la vía del art. 730 de la Ley procesal penal , lo cierto es que no identificamos que el supuesto concreto de la Sra. Felisa encuentre encaje en el contenido del precitado artículo y la jurisprudencia recaída sobre el mismo.

El antedicho precepto, recoge la posibilidad de dar lectura, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

En el concreto caso que nos ocupa, se constata que no se intentaron agotar los mecanismos de auxilio con Holanda, país de residencia de la denunciante, puesto que únicamente obra al folio 22 de la pieza del Juzgado de lo Penal, la notificación a la representación procesal de la Sra. Felisa en el Colegio de Procuradores de Tarragona el 12 de Septiembre de 2014, del auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio, sin que se haya realizado ningún otro intento o esfuerzo para lograr su personación. De modo que, a la primera notificación del auto señalando fecha para juicio, ni siquiera citación a juicio que pudiera decirse infructuosa, se accede a la celebración del plenario y a la lectura, por vía del art. 730, de su declaración sumarial, lo que entendemos no es sino una irregularidad procesal.

A mayor abundamiento, cabe traer a colación la STS 382/09, de 6 de Abril , que no considera como imposibilidad de declarar la residencia en el extranjero de quien estaba localizado en su país y pudo haber declarado por videoconferencia conforme al art. 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La inexigibilidad de la comparecencia a juicio de los residentes en el extranjero del art. 410 de la Ley procesal penal , no equivale a la imposibilidad de declaración en el plenario porque no se impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni se impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial.

En el mismo sentido, aunque desde otro punto de vista, o situados en otro contexto, la ya citada STS 382/2009, de 6 de Abril , consideró como indebida denegación la prueba testifical de la víctima que estaba localizada en su país y pudo haber declarado mediante videoconferencia, pues como precondición previa deberá acreditarse de forma razonable que se han llevado a cabo todos los esfuerzos posibles para obtener la presencia del testigo en el plenario.

En definitiva, en el caso, el óbice que impidió materializar el testimonio de la Sra. Felisa fue del todo extraño a la imposibilidad de declarar, de modo que no puede entenderse como identificable con causas objetivas de imposibilidad, como pudieran serlo, a título de ejemplo, la muerte o enfermedad del testigo, o su ilocalizabilidad, que serían, entre otras, las que vendrían a integrar el supuesto que contempla el art. 730, y que permitirían orillar, en esos casos y en concretas circunstancias de imposibilidad, el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el juicio oral, puesto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial.

El art. 730 no debe ser interpretado extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad de la diligencia en el juicio oral, de modo que, siendo posible la localización de la testigo y no existiendo una imposibilidad de declarar, debe quedar excluida la equiparación de dicha situación a una imposibilidad de reproducción en esa fase procesal para justificar la aplicación del repetido art. 730, que quedaría así desvirtuado, apartándolo de su fundamento y desnaturalizando su condición de excepción, por lo que estimamos que no puede ser valorada la reintroducción que en el plenario se hizo de su declaración por esa vía indirecta, y que pese a que por la Juez de instancia se dice que no puede ser tenida como prueba so riesgo de vulnerar el derecho de defensa del acusado al no haberse realizado como prueba preconstituida en la fase de Instrucción, sí es incorporada como prueba documental y además utilizado algún pasaje para sustentar la falta de credibilidad que para la Juzgadora tenía el testimonio de la presunta víctima.

Y lo mismo cabe decir en cuanto a la declaración del imputado en Instrucción, pues harto sabido es y mención de ello hemos hecho, que su introducción plenaria sólo es posible cuando se aprecia contradicción entre lo declarado en el juicio y lo declarado en Instrucción mediante la apertura del incidente previsto en el art. 714 de la Ley procesal penal , sin que pueda tenerse como prueba documental una declaración sumarial, en tanto que no deja de ser una diligencia instructora, por mucho que haya sido propuesta por cualquiera de las partes como documento, pues no lo es. Es necesario, para que la declaración sumarial acceda al plenario, que se proceda con arreglo a lo dispuesto en el antedicho precepto, es decir, poniendo de manifiesto el contenido de una declaración retractada e indagando sobre el motivo de la retractación o de lo contradictorio entre lo declarado antes y lo declarado ahora (Vid. STS 25 de Junio de 2015 ).

Siendo así las cosas, prescindiendo del contenido de las declaraciones sumariales tanto de presunta víctima como de acusado (vid. también STEDH, caso Schatschaschwili c. Alemania de 17 de abril de 2014 sobre validación de declaraciones previas a juicio), lo cierto es que el resto de las pruebas indirectas, testifical del Mosso d'Esquadra con TIP NUM000 , que apreció lesiones en las extremidades superiores de la denunciante, y la documental médica y fotográfica, no podían servir a la Juez para fundamentar una condena al no alcanzar el grado de conclusividad necesario. Así, no ha encontrado en la información médica elementos de corroboración externos respecto de la tesis acusatoria por entender que carece de elementos singularizantes suficientes, al no ser concluyente en torno a la compatibilidad de dichas lesiones con la presunta mecánica causacional que se pretende por la acusación -se incluye en el escrito de acusación un cabezazo en la cabeza y agresiones en la cara, cuando, razona la Juez y así resulta de la documental médica, resultó indemne en esa zona corporal-, lo que hace que el resto de prueba indirecta, no se erija como suficiente.

Para la Juez, en definitiva, resultaba imposible, pero por esta razón, elaborar un relato fáctico sobre el que construir la condena y el juicio normativo, e imposible por tanto acoger la tesis de las acusaciones pública y particular y tener por desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia, si bien, por los fundamentos de la presente.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Tarragona en fecha 24 de Noviembre de 2014 , cuya resolución CONFIRMAMOS, si bien, por los fundamentos de la presente.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.