Sentencia Penal Nº 263/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 647/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de abril de dos mil quince.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 647/14 procedente del Juicio Rápido por Delito nº 107/14 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Apolonio y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 107/14, con fecha 15 de mayo de 2014 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. Maribel , como autora responsable de una FALTA DE LESIONES prevista y penada en el artículo 617.1º del CP sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de cinco euros, más la responsabilidad civil de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Apolonio , como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el artículo 468.2 del Cp , cometido en régimen de continuidad delictiva ex artículo 74 del mismo cuerpo legal , y le condeno a la pena de 10 meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente debo condenarle y le condeno como autor responsable de una FALTA DE LESIONES prevista y penada en el artículo 617.1º del CP sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de cinco euros, más la responsabilidad civil de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado que sobre las 16,00 horas del día 27 de enero de 2014, Apolonio , con pasaporte británico nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba, junto con Maribel (con pasaporte polaco NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales), en el domicilio de ésta, sito en el EDIFICIO000 , vivienda NUM002 - NUM003 , Guargacho, perteneciente al partido judicial de Granadilla De Abona, habiéndose trasladado al indicado domicilio unos días antes, teniendo conocimiento de que sobre él pendía una prohibición de aproximarse a la indicada mujer (con quien mantuvo una relación paraconyugal) acordada como medida cautelar por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona, por auto de 22 de octubre de 2013, dictado en el juicio rápido nº 1585/2013 y notificada personalmente al mismo. La mencionada medida fue expresamente dejada vigente por la sentencia condenatoria dictada el día 16 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido nº 498/2013 en tanto ésta no adquiriera firmeza, condenado la misma, entre otras penas al acusado a la prohibición de aproximarse a la víctima, la antes mencionada Maribel , durante un año y seis meses.

El día y hora indicados ambos se enzarzaron en una discusión, en el fragor de la cual se agredieron mutuamente, con intención de causarse recíprocos menoscabos físicos, produciéndose Apolonio tres erosiones-estigmas ungueales de 0,8 cm, paralelos y separados entre sí un cm y una escoriación con pérdida de piel de 0,8 cm de diámetro en el dorso de la segunda articulación metacarpofalángica de la mano izquierda y Maribel varios hematomas, concretamente uno circular de un cm de diámetro en la zona anterior del tercio proximal del brazo, otro de 1,5 x 0,5 en el borde externo del codo, otra de 2 x 0,5 cm en el borde cubital de la muñeca y el último de un cm de diámetro en el borde radial de la 1ª articulación carpometacarpiana derecha.

Ninguno de los dos acusados requirió para sanar de los anteriores menoscabos de tratamientos médico ni quirúrgico y ambos tardaron en tal sanación tres días de naturaleza no impeditiva para sus respectivos quehaceres habituales sin que se espere que a ninguno le queden secuelas.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Apolonio recurre la sentencia de fecha 15 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 107/14 , en la que, además de condenarse a la también acusada doña Maribel , se le condenaba como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2, con relación al artículo 74.1, ambos del Código Penal , y de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , condenándose igualmente a doña Maribel como autora de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano 'a quo' y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen la intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la apreciación de las pruebas, afirmándose que sólo se cuenta con versiones contradictorias, siendo los agentes policiales testigos de referencia que no presenciaron los hechos, por lo que no pueden referir como y quién produjo las lesiones. Con relación al delito de quebrantamiento de condena apreciado, se sostiene que, no habiendo comparecido el apelante al juicio oral por encontrarse fuera de la isla, lo cierto es que la Sra. Maribel , a cuyo favor se dictó la pena de prohibición de comunicación, reconoció que le permitió la entrada en su domicilio porque le dio pena al haberse quedado sin casa, por lo que la simple presencia del acusado en su domicilio, como indicaron los agentes policiales, no permite descartar, sin lugar a dudas, que no se tratase de un encuentro casual o fortuito, por lo que el recurrente pudiera haber incurrido en un error de prohibición del artículo 14.3 el Código Penal al no tener conciencia de la antijuridicidad de su conducta al haber actuado creyendo que su comportamiento era lícito por tratarse de un encuentro casual y contar con el consentimiento de aquélla, y no ser consciente de la existencia de una orden de alejamiento dictada desde el 20 de diciembre de 2013 pues, se afirma, sólo le comunicaron que se podía ir del juzgado y no, expresamente, que por orden judicial no podía acercarse ni comunicar con su pareja, ni que, de hacerlo, podría cometer el citado delito de quebrantamiento, sosteniéndose que por tales motivos no cabe apreciar dolo en su actuación pues nunca tuvo intención de incumplir el mandato judicial. En lo que se refiere a la falta de lesiones, se sostiene que no hubo en ningún momento por el apelante intención de lesionar, indicándose que fue la Sra. Maribel la que inició una discusión y durante la misma le agredió, limitándose él a defenderse, deteniendo la agresión, señalando que los agentes policiales pudieron escuchar la amenaza de muerte que aquélla le profirió, afirmándose que el recurrente es sólo una víctima más de un conflicto de pareja. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviendo al apelante de los delitos por los que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (dada la incomparecencia del acusado ahora apelante, se contó con la declaración de la también acusada-perjudicada y de los restantes testigos de cargo, y documental, incluidos los partes de lesiones y los informes forenses respecto de las lesiones de ambos implicados), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Apolonio , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1.998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17- 3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada por la acusada-perjudicada, y también finalmente condenada, doña Maribel , la cual refirió el acometimiento físico del que había sido objeto por el acusado Sr. Apolonio , si bien también reconoció que ambos se habían agarrado mutuamente, empujándole ella a él y arañándole con sus uñas, reconociendo que fue ella la que primero le empujó a él para que abandonara la vivienda, siendo en ese momento cuando el Sr. Apolonio la agarró, por más que la misma se mostrase evasiva en sus respuestas respecto al posible conocimiento de ambos acerca, no ya de la existencia inicial, sino de la vigencia en el momento de los hechos de la medida cautelar acordada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Granadilla de Abona mediante auto de fecha 22 de octubre de 2013 , cuyo testimonio obra en las actuaciones, dictado en su Juicio Rápido por Delito nº 1585/13. Por su parte, los agentes nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 de la de San Miguel de Abona ratificaron que, tras personarse en el lugar por un aviso con relación a una posible agresión en el ámbito de la violencia de género en un domicilio, pudieron constatar la presencia del Sr. Apolonio en el interior del domicilio de la Sra. Maribel , así como el desorden que presentaba dicho lugar, indicando el segundo de los citados agentes que esta última presentaba restos de sangre en el labio inferior (también lo indicaron el tercer y cuarto de los agentes antes enumerados), pudiendo observar con posterioridad a su detención que el Sr. Apolonio también que tenía algunas marcas en el cuello, ratificando todos ellos que en ese momento comprobaron que estaba en vigor la citada medida cautelar, perteneciendo además dichos agentes a una unidad que tenía encomendada el seguimiento de este tipo de medidas y que por eso conocían el domicilio de la víctima. Declaraciones testificales, las de los agentes, que también evidencian, como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, el mutuo acometimiento que ambos acusados mantuvieron, así como la actitud agresiva y lesiva de uno hacia el otro y la existencia y vigencia de la citada medida cautelar.

Es cierto que los mencionados agentes policiales no fueron testigos presenciales de la mutua agresión, sino de referencia de lo que le fue narrado de forma espontánea por ambos acusados, pero sí fue testigos directo de lo que vieron y oyeron. Y lo que vieron, lo describen en el plenario con relación a cómo se encontraban ambos implicados y lo que les dijeron. En tal sentido como recuerda la STS 625/2007, de 12 de julio , los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. Y a continuación aclara que '.es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria.'. E insiste el Tribunal Supremo en esta postura en el Auto 454/2010, 18 de febrero, de inadmisión del Recurso de Casación nº 10983/2009 (F. 1º) cuando señala que 'Coadyuvan a revestir de fiabilidad la versión de la víctima, a modo de corroboraciones periféricas, las declaraciones de los agentes que la auxiliaron en un primer momento: como testigos directos, estos agentes confirmaron el estado en que se encontraba la víctima al tiempo de prestarle dicho auxilio y, como testigos de referencia, confirmaron cómo ante ellos la agredida ya entonces mantuvo un relato similar sobre lo acaecido,...'. Añadiendo la STS 1010/2012, 21 de diciembre , en su FJ 3º que '.el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa , la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.', pues '., en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. (.) Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.'.

Por otra parte, no se ha alegado, ni mucho menos acreditado, que los testimonios de los agentes pudieran estar condicionados por algún motivo o relación anterior con los acusados, más allá de su puntual intervención en los hechos de autos, que pudiera cuestionarlos, estando por ello dotados de una total credibilidad, por lo que, tal y como se deriva de la sentencia de instancia, resultan claros y contundentes.

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , dispone que '. hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'.

Por ello en este caso la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de esas declaraciones de los agentes policiales debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues, como continua señalando la antes referida STS 11/2011, de 1 de febrero , '. la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez 'a quo' analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 'en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo'.'.

En el presente caso, el Juez a quo basa principalmente el fallo condenatorio en la apreciación de todas estas declaraciones, así como en los informes médicos que objetivaron las lesiones sufridas por ambos como consecuencia de su mutuo acometimiento, sin que haya lugar a apreciar en el actuar de cada uno un comportamiento encuadrable en la legítima defensa invocada, y, en concreto, en la actuación del Sr. Apolonio , que es quien únicamente la refiere en su recurso de apelación. Insiste la Sala que no puede obviarse que el Juzgador de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de esos testimonios (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por el Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta).

Por todo ello, se debe concluir que el Juzgador de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por los partes médicos y los informes forenses que objetivaron las lesiones sufridas tanto por la Sra. Maribel , como por el Sr. Apolonio , la restante documental acreditativa de la medida cautelar quebrantada y la declaración de los testigos, los agentes de la Policía Local de San Miguel de Abona que acudieron al lugar de los hechos. Siendo expuestos por el Juzgador de instancia los motivos que le llevan a dotar de mayor credibilidad a dichos testimonios policiales frente a la declaración prestada por la acusada que sí acudió al juicio oral, reconociendo el mutuo acometimiento, y a la simple negación de los hechos que cabe derivar de la incomparecencia del condenado -ahora apelante- al juicio oral, pese a constar debidamente citado (al folio nº 80 obra cédula de citación personal), en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- Igualmente se plantea en el recurso de apelación analizado la posible infracción, por indebida aplicación, del artículo 468.2 del Código Penal al sostenerse que no existe en la actuación del recurrente dolo de quebrantar la medida cautelar consistente en prohibición de aproximación y de comunicación pues no puede descartarse el que se pudiera tratar de un encuentro casual o fortuito, alegándose por ello un posible error de prohibición del artículo 14.3 el Código Penal , así como que la Sra. Maribel habría consentido voluntariamente que el mismo entrase en su domicilio al haberse quedado el recurrente sin un lugar en el que residir, alegándose además que no era consciente de la existencia de una orden de alejamiento dictada desde el 20 de diciembre de 2013. Todo ello en los concretos términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Tal alegación no puede prosperar en tanto que el posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento prohibido por la medida cautelar, o incluso en su caso, sus posibles gestiones para intentar que dicha medida cautelar fuera judicialmente revocada o dejada sin efecto, no impiden la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar mientras se acredite su vigencia. En efecto, como bien señala la STS 14/2010, de 28 de enero , respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria, las SsTS 1156/2005, de 26 de septiembre y 69/2006, de 20 de enero , consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se había producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la STS 10/2007, de 19 de enero de 2007 , mantuvo que el consentimiento de la víctima no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, por lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del citado artículo 468 del Código Penal , criterio que ha sido ya seguido en las Sentencias 39/2009, de 19 de enero , 172/2009, de 24 de febrero y 654/2009, de 8 de junio .

En el presente caso, resulta un dato no controvertido y acreditado, tanto por la documentación obrante en autos, como por las propias manifestaciones de la Sra. Maribel y de los agentes nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 de la Policía Local de San Miguel de Abona, que en la fecha de los hechos (27 de enero de 2014) se encontraban en vigor la medida cautelar consistente en prohibición de acercamiento y de comunicación impuesta al aquí acusado y ahora apelante respecto de la Sra. Maribel en el procedimiento penal antes referido, siéndole notificada a ambos y, por ende, siendo requerido para su debido cumplimiento con los apercibimientos legales para el caso contrario, derivándose de los testimonios obrantes en autos y de las declaraciones de la Sra. Maribel y de los restantes testigos que en la fecha de comisión de los hechos (27 de enero de 2014) dicha medida cautelar continuaba en vigor, máxime cuando con fecha de 16 de enero de 2014 se dictó sentencia en el Juicio Rápido por Delito nº 498/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife (procedente del Juicio Rápido por Delito nº 1585/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Granadilla de Abona) en la que expresamente, tras condenarse al aquí acusado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , se acordaba mantener la vigencia de dicha medida cautelar de alejamiento, lógicamente hasta que alcanzase firmeza y durante la tramitación del posible recurso que pudiera interponerse contra la misma. A lo hasta ahora razonado no se opone que tras la celebración del juicio oral en esa anterior causa penal (el antes citado Juicio Rápido por Delito nº 498/13) nada se indicase por Juez acerca de su vigencia pues es obvio que esa medida cautelar mantenía su vigencia, sin perjuicio de que pudiera prorrogarse en la correspondiente sentencia -como de hecho se hizo-, haciéndose constar en el auto de 22 de octubre de 2013 que la medida cautelar en el mismo acordada se mantendría en vigencia hasta que recayese sentencia firme o se dictase cualquier otra resolución firme que pusiera fin al procedimiento, por lo que la conjunción de todos estos datos deja poco margen a la alegación de una supuesta ignorancia relativa a vigencia de esa medida de alejamiento en la fecha de los hechos pues hasta la notificación a los implicados de la Sentencia de 16 de enero de 2014 regía lo sostenido en el auto de 22 de octubre de 2013 , pues ninguna modificación se introducía al respecto la mera celebración del juicio oral. Vigencia que no se alteraba a partir de esa notificación pues en la propia sentencia se acordaba expresamente el mantenimiento de la medida cautelar. Motivos todos por los que la actuación del apelante de acceder al domicilio de Sra. Maribel , bien con la única finalidad de pasar unos días al no tener otro lugar en el que residir (justificación sostenida por la propia Sra. Maribel ) bien con la posible intención de reiniciar la convivencia con la misma, prolongándose esa estancia, al menos, unos cinco o seis días, con pleno conocimiento de la existencia de la medida cautelar y de su vigencia, integra todos y cada uno de los elementos del tipo exigidos en el artículo 468.2 del Código Penal , siendo irrelevante el comportamiento de la Sra. Maribel en cuanto a su posible consentimiento a ese acercamiento. Por los mismos motivos debe decaer toda alegación relativa a un posible error de prohibición, máxime cuando el propio acusado, ahora apelante, ni siquiera acudió al juicio oral a fin de introducir las manifestaciones sobre las que dicho error se pretende fundamentar.

En efecto, precisamente para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con el atestado policial, y luego aportado por testimonio, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados (factum de la sentencia impugnada); 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Elementos, que acreditados, concurren en el presente caso, sin que el acusado compareciese en juicio para dar una explicación plausible de su proceder injustificado, habida cuanta que no puede alegar ignorancia por los motivos antes expuestos.

CUARTO.- Por otra parte, y aun cuando no ha sido objeto de cuestionamiento vía apelación, sí debe indicarse que este Tribunal no acepta ni comparte la calificación jurídica que de los hechos declarados probados, y en cuanto a la mutua agresión se refiere, efectúa el órgano a quo al entenderse por éste que no concurría el elemento subjetivo que se dice parece exigir el artículo 153 del Código Penal , consistente en que los hechos se deben cometer en el seno de una relación de desigualdad y dominación del sujeto activo respecto de la víctima.

En efecto, como recientemente se señaló en la Sentencia 118/15, de 27 de febrero, dictada por esta Sección Quinta en su Rollo de Apelación de Sentencia Delito nº 1154/14 , en cuanto a la alegación de no acreditación del elemento finalista que se dice parece exigir el artículo 153.1 del Código Penal , consistente en que la actuación del sujeto activo obedezca a una situación de superioridad, subyugación o dominio del hombre sobre la mujer, debe recordarse que esta Sala viene manteniendo un criterio contrario a la exigencia del elemento finalista de la dominación en el tipo penal del artículo 153 del Código Penal pues ha de entenderse, que concurriendo el elemento normativo de la relación de afectividad señalada en el tipo penal, la agresión en su seno es tipificada legalmente siempre como delito, salvo que se trate de una agresión ajena a la relación de la pareja (como podría ser en el trabajo y por motivos laborales), de modo que en los supuestos de agresiones mutuas, no por ello se ha de degradar del delito a la falta, pues bastaría la aplicación de la menor reprochabilidad que acoge el nº 4 del citado precepto. Así, se ha venido señalando por esta Sala que es innecesario un elemento finalista (violencia como manifestación de dominio del hombre sobre la mujer), por no ser exigido por el legislador (vid. Sentencia 057/15, de 23 de enero, dictada en el Rollo de Apelación Delito nº 788/14 , Sentencia 086/14, de 7 de marzo, dictada en el Rollo de Apelación Delito nº 040/14 y Sentencia nº 85/2014, de 5 de marzo, dictada en el Rollo de Apelación Delito nº 720/13 , siguiendo el criterio de manera constante mantenido al respecto conforme se deriva de la cita que se efectúa en esta última sentencia de anteriores sentencias dictadas por esta misma Sección Quinta). Y, en el mismo sentido, cabe citar las SSTS 703/10, de 15 de julio y 807/10, de 30 de septiembre , que claramente han contradicho la línea que parecía irse plasmando por el propio Tribunal Supremo a raíz de las Sentencias 654/2009 y 1177/2009 , siendo de destacar el reciente Auto del Tribunal Supremo, Penal, Sección 1ª, de 31 de julio de 2013 (ROJ: ATS 7790/2013 ) que de forma expresa lo excluye, hasta afirmar que 'a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación (del autor), hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta', insistiendo el citado ATS en su Razonamiento Jurídico Séptimo en que no existe una exigencia de un dolo específico que deba concurrir en el sujeto activo de dominio o subyugación de la mujer, señalando de forma expresa, negrita no incluida, que 'En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.', para finalmente concluir de forma categórica que 'En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.'.

La cuestión es abordada nuevamente en la reciente STS 856/2014, 26 de diciembre , en la que de forma tajante, cerrando en principio el debate, se concluye, resaltado en negrita y subrayado no incluido, que 'En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.'.

Trasladando lo hasta ahora expuesto al presente caso, resulta obvio que, concurriendo, como concurrían, las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo, los hechos declarados probados son, así pues, incardinables en abstracto en el artículo 153.1 y 2 del Código Penal , con exclusión de su posible calificación como faltas de lesiones y/o de maltrato de obra previstas en el artículo 617 del Código Penal , y ello pese a que incluso pudiera no constar que la víctima hubiese sufrido lesión alguna (en este caso ambos implicados sufrieron lesiones en los términos reflejados en el relato de hechos de la sentencia de instancia). De hecho, hasta un simple empujón aislado ha sido considerado como integrante de esta figura delictiva ( STS 703/2010, de 15 de julio ), cuanto más no lo será la acción declarada probada, por más que se pueda sostener que dicha acción puede ser aislada o no precedida de anteriores actos violentos.

No obstante, lo cierto es que la acusación personada no ha cuestionado dicha errónea calificación jurídica, mediante la interposición del correspondiente recurso de apelación para interesar la revocación parcial de la sentencia de instancia a fin de que se condenase a los acusados por dichos delitos de malos tratos en el ámbito familiar de loa artículos 153.1 y 2 del Código penal , con aplicación, en su caso, del subtipo agravado previsto en su número tercero en tanto que la agresión tuvo lugar en el domicilio de la víctima. De ahí que, por estricto respeto del principio acusatorio y de la prohibición de la reformatio in peius, ningún pronunciamiento al respecto puede efectuar de oficio este Tribunal en esta segunda instancia, al no existir petición alguna de parte acusadora.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Apolonio contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 107/14 , por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2, con relación al artículo 74.1, ambos del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.