Sentencia Penal Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 630/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

NVB2

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0118496

Procedimiento abreviado nº 1958/2015

Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Rollo de Sala nº 630/2016

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 263/2016

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

D Manuel Chacón Alonso

D Joaquín Delgado Martín

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público por este tribunal la causa al margen referenciada, seguida contra los acusados don Evaristo con carta de identidad rumana NUM000 , nacido el NUM001 de 1981 en Calarasi (Rumanía), hijo de Indalecio y Estefanía , don Marino con carta de identidad rumana NUM002 , nacido el NUM003 de 1980 en Tirgoviste (Rumanía), hijo de Romeo y Martina , ambos en libertad , de la que estuvieron privados el 20 y el 21 de marzo de 2015.

Siendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Ana Isabel García León; y los acusados representados por las procuradoras doña Paloma Izquierdo Labrada y doña Begoña López Cerezo y defendidos por los letrados doña Susana Beatriz Rodero Cea y don Rafael Cebrían Pazos; actuando como intérprete de rumano doña María Virtudes ;y siendo ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autores a los mencionados acusados, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en don Evaristo y sin circunstancias modificativas en don Marino , y solicitó la imposición de las penas de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 60 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago, para don Evaristo , y de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 60 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago, para don Marino ; ambos abonasen las costas, y se decretase el comiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO.-Las defensas, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Sobre las 02:40 horas del 20 de marzo de 2015 en la plaza de Santo Domingo de Madrid, el acusado don Evaristo , mayor de edad y anteriormente condenado por sentencia de 23 de octubre de 2014, firme el 12 de noviembre del 2014, de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, por delito de tráfico de drogas cometido el 4 de septiembre de 2011, a las penas de 1 años y 6 meses de prisión, y multa de 20 euros, que le fueron suspendidas por auto de 22 de diciembre de 2014 durante un plazo de 3 años, y por sentencia de 10 de febrero de 2015, firme el mismo día, de la Sección nº 4 de esta Audiencia Provincial, por delito de tráfico de drogas cometido el 31 de marzo de 2012, a las penas de 2 años de prisión y multa de 30 euros, la primera suspendida por auto de 10 de febrero de 2015 durante 3 años, dio un envoltorio blanco conteniendo 0,418 gramos de cocaína con una riqueza del 20,4% al coacusado don Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras lo cual el primero fue a la calle Jacometrezo, mientras el segundo entregó el mencionado envoltorio a don Higinio recibiendo a cambio dos billetes de 20 y 10 euros, momento en que fueron interceptados por la policía.

La cocaína tenía un valor en el mercado ilegal en venta por dosis de 19,72 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de menor entidad del art. 368 párrafos 1 º y 2º CP , al existir una venta de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 73 a 75), no cuestionado por las defensas; y en el que concurre el subtipo atenuado de escasa entidad del art. 368 párrafo 2º CP al tratarse de una puntual venta de una pequeña cantidad de cocaína.

SEGUNDO.-Del delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados don Evaristo y don Marino por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Don Evaristo negó la acusación, sosteniendo que trabajaba de relaciones públicas de discoteca, conocía a don Marino porque se dedicaba al mismo trabajo y a don Higinio porque había vivido con este, sin que contactase ni hablase con el primero el día de autos.

Don Marino también rechazó la imputación, manteniendo que trabajaba de relaciones públicas y en la construcción, y vivía en la misma casa que don Higinio en la CALLE000 nº NUM004 de Madrid, habiendo salido juntos de fiesta, cuando estando en la plaza y sin que previamente contactase con el otro acusado les detuvo la policía, que le intervino 30 euros en un billete de 20 euros y otro de 10 euros que llevaba en la cartera.

El policía 112470 relató que conocía a ambos acusados de intervenciones anteriores, viendo que en la plaza que estaba iluminada y a una distancia de unos 4 metros como don Evaristo se acercaba a don Marino , entregándole un envoltorio de color blanco que sacó del bolsillo de su pantalón, tras lo cual se retiró hasta la calle Jacometrezo, y a continuación don Marino dio el envoltorio a don Higinio , recibiendo a cambio 30 euros en un billete de 20 euros y otro de 10 euros, procediendo a interceptar a ambos, ocupando a este el envoltorio blanco y a aquel el dinero que ambos tenían en las manos, mientras que su compañero detuvo a don Evaristo .

El policía NUM005 señaló que no conocía a los acusados, estaba de servicio de paisano cuando presenció en la plaza que estaba iluminada y a una distancia de 2 a 3 metros que un acusado entregó al otro una cosa blanca que sacó del bolsillo, marchándose aquel a la calle Jacometrezo situada a unos 10 o 12 metros, y este entregó a un tercero la cosa blanca por dinero, procediendo a detener a don Evaristo en la referida calle.

La versión exculpatoria ofrecida por los acusados en uso de su legítimo derecho de defensa, además de no coincidir la expuesta por don Marino respecto a que vivía en la misma casa que don Higinio , ya que este en sede policial indicó que residía en la CALLE001 nº NUM006 de Madrid, se considera completamente desacreditada por las contestes declaraciones de los agentes, que diferencia de los imputados tienen la obligación de decir la verdad bajo sanción de incurrir en delito de falso testimonio, y además se encuentra refrendada por la incautación del envoltorio con cocaína y del dinero.

Frente a lo cual no es atendible: a) un posible motivo espurio porque el primer policía conociese a los acusados de intervenciones anteriores, pues no puede deducirse ninguna animadversión de su previa actuación profesional que en ningún momento se ha cuestionado que fuese conforme a la legalidad; b) el mismo agente en fase sumarial indicase que vio a unos 10 a 12 metros la entrega del envoltorio por parte de don Evaristo a don Marino (folio 63), en vez a de los 4 metros indicados en el juicio, pues, además de no pedirse aclaraciones al testigo sobre dicha divergencia, la distancia que señaló en la vista es más coincidente que la referida por su compañero, e incluso aunque fuese de 10 o 12 metros y fuese de noche, la citada distancia permite visualizar sin problemas la conducta descrita al encontrarse iluminada artificialmente la plaza donde se produjo; y c) no declarase don Higinio , ya que para desvirtuar la presunción de inocencia no es necesario que se practiquen todas las pruebas que a la defensa se le ocurran, bastando que la realizada sea suficiente para que el tribunal alcance sin género de duda la conclusión sobre la realidad de la comisión del delito y la participación del acusado, como acontece en este caso, a lo que se suma que la defensa tuvo la posibilidad de proponerle como testigo para el juicio si entendía que su testimonio podía serle favorable, sin que lo hiciese.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurre en don Evaristo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP al tener antes de la comisión de los hechos enjuiciados las dos condenas detalladas en el relato histórico, según certificado de penales aportado por la Fiscal al comienzo del juicio por sendos delitos de tráfico de drogas, que estaban vigentes.

En el caso de don Marino no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En orden a la graduación de la pena el tribunal considera que deben imponerse a ambos las mínimas, que son: en el caso de a don Evaristo , las de dos años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 22 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; y en el de don Marino , las de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 15 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

La diferencia entre ambos obedece a la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero que obliga a imponer las penas en su mitad superior ( art. 66 CP ), lo que afecta a la de prisión y a la de la multa, en la que se toma en consideración para su fijación el precio pagado por el comprador que fue de 30 euros.

La vulneración del principio acusatorio alegada por la defensa de don Evaristo porque la Fiscal en sus conclusiones finales solicitó para su defendido pena de prisión superior a la reclamada en las conclusiones provisionales, y que al comienzo del juicio adelantó por la concurrencia de la agravante de reincidencia en función del certificado de penales que aportó, no es atendible ya que las pretensiones de la acusación en el proceso penal quedan fijadas en sus conclusiones provisionales, y el principio acusatorio que afecta al órgano sentenciador según reiterada jurisprudencia constitucional ( STC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ; y 155/2009, de 25 de junio ) es equivalente al de congruencia de los demás procesos, y sometido a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

El primero está constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que el órgano judicial no puede incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen los de la acusación, ni realizar, ni consecuentemente podrán ser utilizados para subsumirlos como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El segundo por la calificación que de esos hechos realiza la acusación, si bien las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, permiten condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad.

QUINTO.-Las costas procesales deben imponerse por mitad a cada acusado condenado según el art. 123 CP . Y debe decretarse el comiso de la droga y dinero intervenidos al amparo del art. 127 CP .

Fallo

CONDENAMOS a los acusados don Evaristo y don Marino como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud de menor entidad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero y sin circunstancias modificativas en el segundo, a las penas de dos años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 22 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, al primero, y de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 15 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, a l segundo, y la pago por mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar sus solvencias.

Firme cuando sea esta sentencia deberá comunicarse a las Secciones 4ª y 6ª de esta Audiencia Provincial a los efectos de la posible revocación de la suspensión de las penas impuesta a don Evaristo .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.