Sentencia Penal Nº 263/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1880/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2013/0015200
Procedimiento Abreviado 1880/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 58/2016
SENTENCIA Nº 263/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. JOSE IGNACIO FERNÁNDEZ SOTO
Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a 11 de abril de 2018.
Visto en juicio oral y público ante esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 58/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, seguido contra el acusado D.
Esteban , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 .1962 en Madrid, hijo de Silvio y Virginia , sin
antecedentes penales, y en libertad por esta causa.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Inés Gallo García Del
Valle; la Acusación Particular ejercida por la mercantil CISCABER OBRAS PÚBLICAS SL, representada por
la procuradora Dª. Paloma Briones Torralba y defendida por la letrada D.ª María Fátima Moreno Álvarez; y
el mencionado acusado, representado por el procurador D. Santiago Montejano Argaña, y defendido por el
letrado D. Miguel Ángel Chapinal Martín; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA
MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los arts. 392.1 , 390.1, 1 º y 3 º y 74 del CP , en relación de concurso medial del art. 77.1 y 3 con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 74 del CP , del que responde como autor el acusado, procediendo declarar la prescripción de los delitos descritos al amparo de lo previsto en el art. 131 del CP , vigente al cometerse los hechos, e interesando en consecuencia la libre absolución del acusado, y sin que proceda tampoco la declaración de la responsabilidad civil reclamada.



SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los arts. 392.1 , 390.1, 1 º y 3 º y 74 del CP , en relación de concurso medial del art. 77,1 y 3 con un delito continuado de estafa de los arts.

248 , 249 , 250.1.6 º y 74 del CP , del que responde en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 5 años y 6 meses de prisión, y multa de 10 meses con cuota diaria de 25€ y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como costas, incluidas las de la Acusación Particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a CISCABER OBRAS PÚBLICAS SL, en la cantidad de 42.312'37€ quedando pendiente el Juicio Cambiario presentado por el BBVA

TERCERO .- La defensa, en el trámite de calificación definitiva, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su representado por prescripción del delito. Subsidiariamente, considera que los hechos cnstituyen un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los arts.

392.1 , 390.1, 1 º y 3 º y 74 del CP , en relación de concurso medial del art. 77.1 y 3 con un delito continuado de estafa simple de los arts. 248.1 , 249 y 74 del CP , concurriendo las circunstancias atenuante analógica de confesión de los arts. 21.7 y 21.4 ambos del CP , y la dilaciones indebidas muy cualificadas, solicitando la rebaja en dos grados de las penas, y sin que proceda la declaración de la responsabilidad civil, al no constar perjuicio al denunciante.

II. HECHOS PROBADOS El acusado, D. Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de la entidad LOPEZ PANADERO SL, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, en fecha 30 de octubre de 2008 emitió dos pagarés con cargo al número de cuenta IBAN NUM002 del Banco Guipuzcoano, en la que figuraba como titular el padre del acusado, D. Silvio , y con vencimientos, el primero de ellos el 10 de marzo de 2009 y el segundo el 25 de marzo de 2009, por importes respectivos de 7.612'81€ y 8.109'32€. Y en fecha 26 de diciembre de 2008 volvió a emitir otros dos pagarés con cargo a la misma cuenta bancaria, y vencimientos, uno el 10 de abril de 2009 y el otro el 25 de abril de 2009, por importes de 8.084'19€ y 7972'43€ respectivamente.

El importe total de los cuatro pagarés ascendía a 31.778'75€.

En dichos pagarés, aparecía como libradora la entidad CISCABER OBRAS PÚBLICAS SL, con la que mantenía relaciones comerciales el acusado a través de su empresa LOPEZ PANADERO SL, empresa ésta última que aparece como beneficiaria del pago, imitando éste último la firma del administrador único de CISCABER, D. Carlos María , sobre el nombre de dicha entidad puesto a máquina.

El acusado endosó dichos pagarés a la entidad BBVA, que tras presentar al cobro los cheques en las respectivas fechas de vencimiento, resultaron impagados, procediendo a reclamar extrajudicialmente a través del despacho de abogados ARITZ SEMINARIO, la relación de pagarés por importe total de 31.778'75€ a la mercantil obligada al pago, CISCABER OBRAS PÚBLICAS SL, mediante burofax el 3.11.2010, e interponiendo posteriormente demanda de juicio cambiario, seguido con el nº 76/2012 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Arganda del Rey, en reclamación de 31.778'75€ de principal y 9.533'62€ en concepto de intereses, gastos y costas.

Cuando la entidad CISCABER SL fue requerida del pago de los pagarés por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Arganda del Rey, su administrador, D. Carlos María , se puso en contacto con el acusado, comprometiéndose éste en realizar las gestiones necesarias para esclarecer la situación, sin que llegara a efectuarlo, despachándose ejecución contra la demandada CISCABER SL, y acordando el Juzgado el embargo de bienes de la demandada.

Con fecha 11.06.2013 el acusado suscribió un escrito en el que reconoció estos hechos, y afirmaba que los pagarés mencionados los firmó haciéndose pasar por el administrador de CISCABER, debido a la mala situación económica de su empresa LÓPEZ PANADAERO SL.

Con fecha 10.09.2013 CISCABER SL se personó en el Juicio Cambiario del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Arganda del Rey, acompañando copia de la denuncia interpuesta el anterior 21.06.2013 ante los juzgados de instrucción, e instando la prejudicialidad penal que fue acordada por auto de 13.03.2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos que se han declarado probados, tienen su apoyo en la apreciación realizada por este Tribunal de las pruebas practicadas en el acto del juicio, fundamentalmente en la declaración del acusado, Sr. Esteban , quién reconoció en el plenario los hechos, y ratificó el escrito suscrito por él de fecha 11.06.2013 unido a la causa al f. 118, señalando que lo firmó libre y voluntariamente, en el que declaraba que los cuatro pagarés del Banco Guipuzcoano por importe total de 31.778'75€ -cuyos originales se encuentran aportados en el f. 313-, con fechas de libramiento el 30.10.2008 dos de ellos, y el 26.12.2008 los otros dos, fueron firmados y librados personalmente por él, haciendo constar el nombre de la entidad CISCABER y plasmando su firma como si fuera la del Administrador de la referida entidad, sin su conocimiento ni consentimiento, a fin de hacer creer que CISCABER se los había librado a la mercantil LOPEZ PANADERO SL, de la que el acusado era administrador, para posteriormente endosarlos al BBVA, con el que su empresa LOPEZ PANADERO SL mantenía la deuda, actuación que señaló fue debida precisamente a su mala situación económica. Aclarando en el plenario que sufrió presiones por el Banco, que le exigía mayor tesorería para la ampliación de la línea de crédito, que finalmente no se le concedió, ejecutando el banco los pagarés, pero que creía que se los iba a reclamar a él.

En dicho escrito ratificado por el acusado, declaraba igualmente que CISCABER no era la titular de la cuenta del Banco Guipuzcoano (hoy SABADELL), constando al f. 505 certificado de dicha entidad, según la cual figura como titular D. Silvio , padre del acusado.

Así mismo está unido a la causa el testimonio del Juicio Cambiario nº 76/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Arganda del Rey, instado por el BBVA como legítimo tenedor por endoso de los cuatro pagarés librados falsamente por el acusado a cargo de la mercantil CISCABER OBRAS PÚBLICAS SL (f.

314 a 458), en el que consta que el 22.06.2012 D. Carlos María , como representante de la demandada CISCABER, fue notificado de la demanda de juicio cambiario, y del auto de 23 de mayo de 2012 por el que se le requiere de pago y se acuerda el embargo preventivo (f. 364). También se adjuntaba a la demanda la reclamación extrajudicial realizada a CISCABER por el Abogado del BBVA, mediante burofax remitido el 3.11.2010 recogido por una empleada (f. 339 a 341), de la suma de 31.778'75€ correspondiente al nominal de los cuatro pagarés del Banco Guipuzcoano, efectos 'librados por Ustedes, a favor de LÓPEZ PANADERO SL, que resultaron impagados a la fecha de su vencimiento'. Finalmente mediante auto de 28.05.2013 se acuerda despachar ejecución frente a CISCABER por el importe reclamado, y realizar a instancias de la parte demandante, los bienes embargados, resolución que consta notificada a una empleada de la ejecutada el siguiente 10.06.2013, lo que motivó que el siguiente día 11 de junio de 2013, el acusado redactara el escrito de reconocimiento de la falsedad de los pagarés, y días después, el 21.06.2013 interpusiera denuncia ante el Juzgado de Instrucción (f. 5), y el siguiente día 25.06.2013 se personara en el procedimiento de Juicio Cambiario, oponiéndose al mismo y alegando prejudicialidad penal (f. 383 a 387), que fue acordada por auto de 13.03.2014 (f. 406 a 409).

El acusado declaró en el plenario igualmente, que la relación que mantenía con la mercantil CISCABER era meramente comercial, al ser proveedor de materiales, circunstancia que era conocida por el banco. Explicó que si bien ha tomado cafés e incluso comido con D. Carlos María , tales relaciones han sido dentro de la relación comercial que mantenían.

El perjudicado por estos hechos, D. Carlos María , explicó en el juicio que tras recibir en 2012 la demanda del Juicio Cambiario reclamándole el pago de los pagarés, que él no había firmado, contactó con el acusado y con el Banco, y ambos le dijeron que se despreocupara, reconociéndole el banco que sabían que los pagarés no eran de él sino de Panadero. Y aunque manifestó que el acusado y él eran amigos, incluso le había prestado dinero -sin aportar prueba alguna sobre ello-, sin embargo a preguntas de la defensa, manifestó que más allá de quedar a comer o tomar café con el acusado, éste no tenía acceso a su empresa, ni a su documentación, ni a su cuenta.

Pruebas todas que han desvirtuado la presunción de inocencia que ampara al hoy acusado.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los arts. 392.1 , 390.1, 1 º y 3 º y 74 todos del CP , en relación de concurso medial del art. 77.1 y 3 del CP con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 74 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, anterior a las reformas del Código Penal operadas por LO 5/2010, de 22 de junio, y LO 1/2015 de 30 de marzo.

La Sala no puede acoger la calificación que formula la Acusación Particular como estafa agravada por concurrir abuso de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador, o aprovechar su credibilidad empresarial o profesional, contemplada en el art. 250.1.7º del CP (redacción vigente en el momento de los hechos, hoy art. 250.1.6º del CP ), por cuanto que ninguna prueba se ha practicado en la que pueda fundarse esa especial relación, más allá de la mera declaración del denunciante de que eran amigos y salían a comer alguna vez, y que le había prestado dinero, lo que es negado por el acusado, refiriendo que las comidas que alguna vez tuvieron, o los cafés que se tomaron, siempre lo fueron en el contexto de su relación comercial.

Este subtipo agravado tiene una interpretación restrictiva en nuestra Jurisprudencia, tal y como recuerda la STS 817/2017 de 13 de diciembre : ' la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor...' Y recuerda como la STS 37/2013, de 30 de enero incide en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª al insistir en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas , pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'.

Pues bien, partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad, y de la absoluta falta de acreditación de una especial relación entre el denunciante y el acusado, que haya sido aprovechada por éste para la comisión de la estafa enjuiciada, sin que la comisión de los hechos revelen su necesidad, pues los pagarés son de una cuenta del padre del acusado, y solo se falsea el nombre y la firma del supuesto librador, para lo que no se precisa ninguna relación especial, como hubiera sido el haber tenido acceso a la documentación de la empresa defraudada, o haber accedido a sus cuentas, por ello no cabe sino incardinar los hechos en el tipo básico de la estafa.

Estafa básica que, conforme a la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, estaría prescrita por el trascurso del plazo de los tres años previsto en la fecha de los hechos ( art. 131 CP ). En efecto, el art. 249 del CP prevé una pena de hasta tres años de prisión, y el art. 131 del CP establecía el plazo de prescripción de tres años para los delitos sancionados con penas que no superaran los tres años de prisión. Teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar en octubre y diciembre de 2008, y que la denuncia se interpuso en junio de 2013, hay que estar a la fecha de los hechos (y no a la fecha en la que pudo tener conocimiento de los hechos) para identificar el plazo de prescripción más favorable, que será el que debe tomarse en consideración, siendo claro que había trascurrido en exceso el plazo de tres años, y los hechos habían prescrito.

En consecuencia, procede la libre absolución del acusado, al concurrir la prescripción del delito como causa de extinción de la responsabilidad criminal del art. 130.1.6º del CP , con declaración de oficio de las costas procesales, sin perjuicio de reservar a los perjudicados las acciones que pudieran corresponderles ante la jurisdicción civil.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado, D. Esteban , del delito continuado de falsedad de documento mercantil, en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa, que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el mismo por ésta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.